上诉人（原审被告）张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人何东成，北京市嘉安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋某某，男，X年X月X日出生，汉族，黑龙江省七台市茄子河区X街道十三委X组农民，现住（略）。
委托代理人朱宗日，北京市中合律师事务所律师。
上诉人张某某因与被上诉人宋某某承包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2008）昌民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月12日受理后，依法组成由法官张明华担任审判长，法官石梅、法官邹明宇参加的合议庭，于2009年6月3日、7月21日召集双方当事人进行了询问，于7月29日开庭进行了审理。上诉人张某某及其代理人何东成、被上诉人宋某某及其委托代理人朱宗日到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋某某在一审中起诉称：2002年1月1日，宋某某、张某某签订了果园承包协议，经西辛峰经济合作社同意，宋某某将从昌平区X镇西辛峰经济合作社承包的400亩果园转包给张某某。协议约定：承包时间23年，每亩租金400元。在承包期间，如果国家政策有变，土地归村里及政府所有，国家占地、村里占地和其他单位占果园地及其果树，以及张某某投资建筑物赔偿的资金，按国家的有关规定执行。所得资金宋某某、张某某双方各得百分之五十。该协议还约定了其他权利义务。协议签订后，宋某某如约履行义务，张某某未认真履行义务，其中2003年西辛峰村占用果园200亩，张某某自西辛峰村所得160万元补偿费，已经昌平区（2005）昌民初字第X号判决及北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字x号判决认定。按协议约定，张某某应给付宋某某80万元，但张某某至今未付。此外，张某某尚欠自2003年至今的承包费几十万元。尤其是自2007年以后，张某某对其所承包的果园不闻不问，亦不再到果园。为避免、减少损失，宋某某只得自己将果园管理起来。综上，张某某、宋某某签订的果园承包协议是自愿、合法的，张某某严重违约，故宋某某依法提起诉讼，请求：1、解除双方签订的果园承包合同；2、张某某给付占地补偿款80万元；3、张某某给付2003年至2006年承包费32万元；4、张某某给付宋某某垫付的人工、肥、药等费用x元；5、诉讼费由张某某承担。
张某某在一审中未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
一审法院经审理查明，2002年1月1日，宋某某与张某某签订《果园承包协议》，约定宋某某将其承包的西辛峰村合作社X亩果园承包给张某某，承包期限23年，自2002年1月1日至2023年11月8日，承包金每年每亩400元，共计每年16万元；合同生效之日起交付租金16万元，以后每年的1月10日前交租金16万元，直至合同到期为止；承包期间，张某某承担果园的林果税，每亩地36元，承包后果园一切费用及其管理等有关事宜，全部由张某某负责，宋某某无权干涉，2002年果园内的前期费用由张某某负担等。同时协议约定：在承包期间，如果国家政策有变，土地归村里及其他政府所有，国家占地、村里占地和其他单位占果园地及其果树，以及张某某投资建筑物赔偿的资金，按国家的有关规定执行。所得资金宋某某、张某某双方各得百分之五十。合同达成后，宋某某依约发包了土地400亩。
2002年5月5日，（略）经济合作社（以下简称西辛峰合作社）、（略）民委员会（下称西辛峰村委会）和宋某某签订一份《证明》，内容为：关于（略）的400亩果园，经西辛峰村村委会研究，同意宋某某转包，但其中属于村集体承包给宋某某的200亩果园每年的承包费、水电费及400亩土地使用税，必须在约定时间内（即每年的12月31日前）直接交给村集体，否则，村集体将终止合同，无偿收回其所承包的果园。西辛峰村村委会、西辛峰村合作社和宋某某分别在证明上加盖印章和签字确认。
2003年2月，西辛峰合作社将张某某承包的其中200亩果园占用，为此，西辛峰合作社给付张某某补偿费160万元。张某某另外承包的200亩果园，其自2003年起未交纳承包费，截止到2006年，张某某共拖欠承包费32万元。自2007年起，张某某不再管理果园。故宋某某于2008年6月26日诉至法院。
上述事实，有《果园承包协议书》、（2006）一中民终字第x号民事判决书等证据材料及当事人陈述在案佐证。
一审法院审理后认为：宋某某与张某某双方签订的《果园承包协议书》是双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律规定，并经由西辛峰村合作社确认，应为合法有效，双方均应按合同履行。张某某未按合同约定支付承包费系违约，应承担违约责任。由于张某某自2007年以后不再管理果园，致使合同目的不能实现，故宋某某要求解除合同，并要求张某某给付承包费的请求，理由正当，应予以支持。张某某在承包果园期间，由于其承包的200亩果园被村里占用后得到补偿费160万元，故根据协议之约定，宋某某应分得80万元的补偿款。宋某某要求张某某给付垫付的人工、肥、药等费用x元，证据不足，该院不予支持。张某某经该院合法传唤未到庭参加诉讼，依法视为其放弃答辩和质证的权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，该院判决如下：一、解除宋某某与张某某于二○○二年一月一日签订的《果园承包协议》。二、张某某于判决生效后十日内给付宋某某占地补偿款八十万元。三、张某某于判决生效后十日内给付宋某某承包费三十二万元。四、驳回宋某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张某某不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审民事判决，依法驳回宋某某的诉讼请求，一、二审诉讼费及其他费用，由宋某某承担。其上诉理由是：一、一审法院审理本案程序不当。1、张某某自始至终未收到一审法院审理本案的传票，也没有给上诉人打过电话，没有合法传唤。2、一审法官及宋某某完全有条件将传票合法送达给张某某。因为本案佐证的证据（2006）一中民终字第x号民事判决书的内容张某某一直在一审法院执行庭申请执行。宋某某与张某某曾一同到执行庭找过法官，宋某某知晓。一审法官没有到张某某的住处送达起诉书。判决书中没有提到张某某不到庭的原因，没有了解情况就缺席进行了审理程序不合法。二、一审判决认定事实存在错误。1、张某某不欠宋某某承包费。2002年5月15日张某某与宋某某签订的第二份补充协议约定，2002年张某某亏损若超出22万，张某某不交纳果园租金，村里的200亩果园的年租金由宋某某交纳。同时约定，2002年果园收支不平衡，张某某亏损超出2万元，超出部分由宋某某承担。超出部分由今后的年租金扣除，继续履行合同。在2004年5月18日，双方经过对帐宋某某认可2002年张某某承包400亩果园实际费用已超出60万元，宋某某应当承担38万元，由以后张某某的年租金折抵。因此，张某某不欠宋某某承包费。2、2005年8、9月，宋某某违反协议，未经张某某同意，将200亩果园转包给他人，改变使用性质，在承包果园内盖起了建筑物、果园、垂钓园等娱乐场所，起名为水榭苹乡农家乐旅游观光园。不让张某某经营，完全是宋某某违约。一审法院不顾事实，未到争议的果园调查了解事实真相，认定事实存在错误，证据不足，程序违法，故请二审法院依法驳回宋某某的诉讼请求，继续履行双方承包合同。
张某某向本院提交以下新的证据予以证明：1、2002年3月28日、5月15日《果园补充协议》两份；2、2004年5月18日证明一份；3、2002年收取租金的收条4张；4、网上下载的宋某某将张某某承包土地转包他人的文字图页。
宋某某二审答辩称：一审法院程序合法，认定事实清楚，请求二审法院维持原判。首先，在程序上，一审法院电话通知记录、邮寄快件、公告送达记录，张某某一方面承认电话号码、住址及邮件代收人姓名真实，表示自己一直在家，不可能接不到电话、收不到邮件，另一方面又以不能肯定代收人签字是否真实为由，否认送达合法实难服人，其主张一审法院审理程序违法，没有足够证据证明，其应自己承担法律后果。其次，在实体上，一审法院认定张某某违约并承担相应责任，事实清楚，证据充分。自2002年至今，近8年时间，张某某除2002年对所承包果园投资管理外，自2003年起对果园就不曾过问管理。由于张某某严重违约，使果园数年荒芜，果树损失严重，给宋某某前期数百万的投资和心血造成巨大直接和间接损失。在张某某数年无音信，万般无奈下，宋某某为避免损失扩大，不得已自己管理起果园，并借款投入上百万元的资金。一审法院认定张某某违约作出解除合同的判决，合情、合理、合法。张某某承包至今8年，仅第一年交了8万元承包费，以后均未交纳。张某某提供的亏损证明是宋某某应张某某的要求在张某某与西辛峰村委会打官司时为张某某谋取利益所写，并非实际发生的亏损。该证据不能证明张某某不欠承包费。宋某某自行管理后，在政策允许的范围内，利用极少土地，建了些生产生活用临时建筑，并非改变果园性质盖建筑物。80万元占地补偿费，张某某称待全部执行再付给宋某某，不合情理法。总之，张某某的诉辩，缺乏有力证据，望二审法院驳回上诉，维持原判。
宋某某向本院提交以下新的证据予以证明：10张收条、1张欠条。
经本院庭审质证，宋某某对张某某二审补充提交的2002年3月28日、5月15日两份《果园补充协议》的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。
双方当事人对以下涉及本案争议焦点的新证据持有异议：
一、张某某提交的2004年5月18日证明一份，证明张某某2002年管理果园投入60万元，亏损38万元，按照《果园补充协议》的约定，亏损折抵租金，2003年至2006年张某某不欠宋某某承包费。宋某某表示该证据虽为他本人书写，但该证明内容不真实，并未实际发生亏损，该证明是应张某某的要求为其与西辛峰村合作社的诉讼索赔所用。宋某某对其质疑未提供相反证据加以证明，该证据内容清楚，故本院对该证据予以确认。
二、张某某提交的2002年宋某某收取承包费的收条四张，证明张某某当年交付承包费13万元。宋某某对收条真实性无异议，但认为当年其仅收取了8万元租金，另有x元是张某某承包果园时折旧物折抵的承包费，并补充提交了10张收条、1张欠条，证明其异议。张某某对宋某某提交的收条、欠条真实性无异议，但称其交纳的就是13万元。本院认为张某某提供的宋某某签写的4张收条明确载明宋某某收取张某某租金的金额，四张收条合计金额为13万元。宋某某提交的收条金额累计为8万元，但其称认为有x元是张某某承包果园时以折旧物折抵的承包费，没有证据支持，其反证不能证明其陈述，故本院确认张某某提供证据的效力，不确认宋某某的抗辩证据。
三、张某某提交的在互联网上下载的文字图页，证明宋某某将张某某承包土地转包他人。宋某某不认可证据真实性。该证据来源及形式内容无其他证据佐证，不能确认证据真实性，故对此证据的真实性、合法性、关联性本院不予确认。
本院在二审期间依法补充查明以下事实：
一、关于程序问题。一审法院受理案件后，于2008年7月1日通过司法专邮向张某某寄送起诉书副本及开庭传票。邮件详情单记载：该邮件一投无人，7月2日由张连静代收，之后代收人又以无法联系到收件人为由将邮件退回。2008年8月22日，一审法院在《人民法院报》向张某某公告送达起诉书副本及开庭传票。随后一审法官又通过电话与张某某联系。均未联系到张某某。
二、补充查明的案件事实。
2002年3月28日，张某某与宋某某签订《果园补充协议》，约定，2002年收支不平衡超出2万元，超出部分由宋某某承担。超出部分由下一年的租金扣除，继续履行合同。
2002年5月15日，张某某宋某某签订《西辛峰果园第二份补充协议》，约定，2002年张某某亏损若超出22万元，张某某不交纳果园明年租金，村里的贰佰亩果园的年租金由宋某某交付。2002年3月28日的补充协议规定，2002年果园收支不平衡，张某某亏损超出2万元，超出部分由宋某某承担。超出部分由以后年租金扣除，继续履行合同，在这一条上补充以下内容，超出部分是指2002年当年有效。宋某某张某某双方共同遵守和履行原承包协议和补充协议的规定，如有违约，由违约方负责一切经济损失及经济赔偿。
2002年3月18日、5月8日、6月6日、8月10日宋某某收取张某某承包费合计13万元。
2004年5月18日，宋某某书写的证明记载，2002年张某某承包400亩果园，原合同规定，超出22万元费用由宋某某承担。实际费用已超出60万元。2002年亏损38万元（亏损38万元是按实际发生有账可查的）。
另据（2005）昌民初字第X号判决及北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第x号判决判令西辛峰合作社给付张某某补偿费160万元。该判决生效后，昌平区人民法院已执行回款13万元发放给张某某，其余款项尚在执行中。
另在二审期间，宋某某称其管理果园的时间为2005年，与其在一审期间的陈述相佐。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有张某某、宋某某提交的上述证据和当事人陈述在案佐证。
本院认为：一、一审法院送达程序符合法律规定。一审法院受理本案后，根据张某某身份证地址，在通过司法专邮无法向张某某送达相关法律文件的情况下，在《人民法院报》向张某某公告送达起诉状及开庭传票等法律文件。之后在公告期内，承办法官在取得张某某电话联系方式后，又通过电话仍无法与张某某取得联系。在此情况下一审法院依照公告期日缺席审理，程序合法。张某某上诉称一审法院在可以通过一审法院执行庭找到其本人、可以采用直接送达方式向其送达法律文件而采取公告送达的方式，送达的程序不当的上诉请求不能成立。
二、一审法院的事实查证及法律适用。
宋某某与张某某签订的承包合同及两份补充协议，是双方当事人的真实意思表示，该承包合同及补充协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，承包合同及补充协议合法有效。双方当事人应当依约行使合同权利，自觉履行合同义务。
第一，关于果园承包费的给付争议。承包合同及补充协议订立后，宋某某依约发包了果园，张某某在承包果园的第一年交纳了13万元的承包费，对果园投入资金，进行了管理。按照补充协议的约定，2002年果园收支不平衡，张某某亏损超出2万元，超出部分由宋某某承担，超出部分由以后年租金扣除，继续履行合同。2004年宋某某书写的证明确认了2002年张某某实际费用已超出60万元，亏损38万元，由于2003年西辛峰合作社收回了200亩果园，果园承包费减为每年8万元，依上述内容计算扣减承包费，2003年至2006年张某某并未欠宋某某的果园承包费，张某某上诉要求改判令其给付2003年至2006年承包费32万元的请求，本院予以支持。
第二，关于合同是否应当解除的争议。一审法院以张某某未按承包合同约定支付承包费系违约，且自2007年以后不再管理果园，致使合同目的不能实现为由判令解除合同，现由于张某某在二审提交了新证据，事实发生改变，张某某并未拖欠宋某某2003年至2006年的承包费，张某某承包果园与西辛峰村合作社发生纠纷后，未对果园进行管理，存在违约行为，但该行为并未达到法定解除承包合同的条件，故张某某要求对一审法院解除承包合同的判决予以改判的上诉请求，本院予以支持。张某某称宋某某管理果园期间改变果园使用性质将果园转包他人证据不足本院不予采信。
第三，关于占地补偿费的给付争议，承包合同约定如遇村里占地以及张某某投资建筑物赔偿的资金，按国家的有关规定执行，所得资金由宋某某、张某某双方各得百分之五十。西辛峰村合作社占用200亩果园后，张某某通过诉讼，法院终审判决判令西辛峰村合作社给付张某某160万元补偿款，但该款尚未执行完毕，张某某仅取得了13万元的补偿款。依照承包合同的约定，所得资金由宋某某、张某某平分，张某某并无垫付补偿款的义务，现张某某尚未取得全部补偿款，一审法院判令张某某给付宋某某占地补偿款80万元不妥，应以张某某实际取得的补偿款按约定给付宋某某。
综上，一审判决程序合法。由于张某某在一审未出庭，二审期间其补充提交了新证据，查明事实出现变化，一审查明事实及法律适用不当，本院对双方争议的合同解除、承包费、占地补偿款的给付依法作出改判。
依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市昌平区人民法院（2008）昌民初字第X号民事判决第四项。
二、撤销北京市昌平区人民法院（2008）昌民初字第X号民事判决第一、二、三项。
三、本判决生效后七日内，上诉人张某某给付被上诉人宋某某占地补偿款六万五千元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万五千三百一十二元及公告费，由宋某某负担一万零八百三十七（已交纳），由张某某负担四千四百七十五元及公告费（公告费以票据金额为准，于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万四千八百八十元，由宋某某负担一万零四百零五（于本判决生效后七日内交纳）；由张某某负担四千四百七十五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张明华
代理审判员石梅
代理审判员邹明宇
二○○九年八月十日
书记员刘方玲
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