湖北省荆门市中级人民法院
刑事判决书
(2001)荆刑初字第X号
公诉机关湖北省荆门市人民检察院。
被告人汪某，男，X年X月X日出生于荆门市X区，汉族，大专文化程度，原系中国长城信托投资公司荆门证券交易营业部总经理。住（略）。因本案于2000年9月22日被刑事拘留，同年10月5日被逮捕，现羁押于荆门市第一看守所。
辩护人彭某某、姚某某，湖北法之星律师事务所律师。
湖北省荆门市人民检察院以荆检刑诉(2001)X号起诉书指控被告人汪某犯挪用公款罪、私公国有资产罪，于2001年5月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省荆门市人民检察院指派代理检察员刘某出庭支持公诉，被告人汪某及其辩护人彭某某、姚某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，报请本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
湖北省荆门市人民检察院指控：
一、挪用公款
1．1996年12月4日，被告人汪某与湖北宜昌新世纪证券部副总经理刘某甲在北京联系证券部挂靠中国长城信托投资公司期间，刘某汪某出找其单位借钱炒股。汪某意后，即打电话通知证券部交易部经理刘某乙分别于1996年12月4日、12月13日两次借给刘某甲人民币共计75万元供其在荆门证券部买卖股票。至案发，刘某甲尚有28万元未归还。
2．1998年下半年，中国工商银行荆门市分行干部肖某与其同学李某(深圳国信证券业务员)向被告人汪某提出在中国长城信托投资公司荆门证券部(以下简称荆门证券部)透支炒股。汪某示同意，并提出借钱炒股必须有一定的资金在荆门证券部才能按一定的比例透支。双方谈妥透支比例后，李某即与长城信托投资公司重庆证券交易部蔡某某联系资金。该营业部即汇款950万元到荆门证券部与李某、肖某共同炒股。款到后，应肖某的要求，经汪某同意，荆门证券部分别于1998年9月28日、1998年10月两次借给李某人民币共计700万元，供其炒股。后李某、肖某等人于1999年5月归还了所借款项。
二、私分国有资产
1．1995年2月至1998年12月，根据汪某的决定，荆门长城证券部财务人员将向股民收取的磁卡费、凭证费、开户费及宣传费等收入（略）元存入帐外帐，以各种名目发给职工110万元，其中从1997年10月1日至1999年3月，证券部以奖金、福利、补助等形式发给职工（略）．63元。
2．1999年3月22日，被告人汪某安排财务人员从证券部自营的童得宏帐户上取出（略）元，以奖金、物资、补助等形式发给职工。同年8月11日，汪某又安排财务人员从证券部自营的刘某乙帐户上取出（略）元以奖金名义发给职工，每人分得5000元。
3．1999年6月，中国平安保险公司荆门支公司业务员聂某某找到荆门长城证券部办公室主任涂某某，希望证券部购买一份平安保险。涂某汪某报后，汪某定为每个职工购买医疗保险时另外再买一份平安水利保险，并安排刘某乙、涂某某具体经办。于是刘、涂某人为证券部职工每人购买了一份平安永利保险附加医疗住院保险，支出保险费（略）元，其中平安永利保险费为（略）元。
以上事实有证人证言、相关书证、司法会计鉴定书等证据证实。湖北省荆门市人民检察院认定被告人汪某的行为构成挪用公款罪、私分国有资产罪，分别适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十六条第一款之规定。
被告人汪某认为自己的行为是融资借款，不是挪用公款。其辩护人亦认为被告人汪某借款给他人的行为是违规透支，是职务行为而非个人行为，不构成挪用公款罪；给职工发放奖金、福利的资金部分属违规收入，不应界定为国有资产，而且发放奖金、福利，为职工购买保险并不违反我国现行的法律法规。
经审理查明：
1995年5月，经中国农业银行湖北省分行批准，农行荆门市分行出资成立了湖北省信托投资公司荆门证券营业部，隶属湖北省信托投资公司荆门办事处，被告人汪某被任命为荆门证券部总经理(兼)，刘某乙被任命为副总经理，主持日常工作。1997年4月，该证券部被中国长城信托投资公司收购，并更名为中国长城信托投资公司荆门证券交易营业部(以下简称荆门证券部)，被告人汪某被聘任为总经理，刘某乙被聘任为总经理助理。中国长城信托投资公司授权被告人汪某独立进行经营、人事、财务管理。
一、挪用公款
1．1996年12月4日，被告人汪某与宜昌新世纪证券部副总经理刘某甲在北京联系荆门证券部挂靠中国长城信托投资公司期间，同住在北京新兴宾馆。在该宾馆客房里，刘某甲对汪某说现在股市行情不错，提出能否向荆门证券部借款60万元炒股。被告人汪某考虑到刘某甲为荆门证券部的筹建、组建及员工培训都提供过帮助，为加强与刘某关系并增加本证券部的业务量，遂同意借款60万元给刘某甲在荆门证券部炒股。随后，被告人汪某打电话回荆门证券部指示分管财务的副总经理刘某乙和财务会计丁某某办理借款60万元给刘某甲炒股的转款手续。因刘某甲在该证券部未设立资金帐户。汪某指示刘某乙将60万元借款转入陈某某(汪某之妻)在荆门证券部设立的资金帐户上，将此帐户借与刘某甲炒股，刘某甲向汪某出具了借据一张。当日，刘某甲电话委托刘某乙为其买入59万余元的“石油大明”股票，又于1996年12月11日全部抛售，获得1996．96元。12月12日，刘某甲委托刘某乙还款47万元，余款13万余元买入“深物业A”股票一万股。12月13日，刘某甲在北京又向汪某要求再借15万元。汪某同意后，电话指示刘某乙及财务人员转款15万元至刘某甲以其妻惠枫名义在荆门证券部设立的资金帐户上炒股。被告人汪某回到荆门后，与刘某乙一起到宜昌找刘某甲补办了借28万元的借贷手续。检察机关在办理该案过程中冻结了陈某某和惠枫在荆门证券部的资金帐户。该二帐户上尚有股票市值分别为（略）元和（略）元。
以上事实，有下列证据证实：(1)证人刘某甲证实其与汪某在北京期间分别于1996年12月4日、12月13日两次向汪某提出在荆门证券部借款合计75万元。汪某同意后，电话安排刘某乙等人办理转款手续，刘某汪某写了借条。后汪某又到宜昌要刘某甲补办借款手续，至案发尚有28万元未归还的事实。刘某时还证实自己曾为荆门证券部提供过帮助，并承诺可以为荆门证券部联系大客户；(2)证人刘某乙、丁某某证实其按被告人汪某电话指示，两次为借款给刘某甲办理转款手续，后刘某乙与汪某一起到宜昌找刘某甲补办了正式借款手续；(3)证人陈某某证实，1996年12月份，汪某从北京打电话回家，要其将资金帐户借给他人炒股的事实；(4)从荆门证券部财务账簿中复制的“惠枫”户名借款还款的记帐凭证、借还款传票及凭证复制件等书证，证实刘某甲借款还款的情况；(5)荆门证券部打印的陈某某、惠枫两帐户的对帐单证明刘某甲买卖股票的情况及帐面股票市值余额；(6)检察机关冻结陈某某、惠枫帐户的有关手续，证实已冻结该二帐户股票的市值分别为（略）元和（略）元；(7)被告人汪某供述借款75万元给刘某甲的过程与上列证据均相吻合。
2．1998年下半年，中国工商银行荆门市分行干部肖某与其同学李某(深圳国信证券业务员)商议在荆门透支炒股，遂一起找到被告人汪某，提出在荆门证券部透支炒股。汪某表示同意并提出融资炒股必须有一定的资金在荆门证券部才能按比例借支，双方遂谈妥了透支比例。李某随后与中国长城信托投资公司重庆证券营业部的蔡某某联系资金。蔡某某向该部经理刘某丙汇报后，刘某丙同意投资炒股。该部于1998年9月18日汇款950万元到荆门证券部，分别存入吕学诚、叶某、刘某丙、淳某某等人的个人资金帐户与李某、肖某共同炒股。款到后，肖某即持刘某丙和李某共同签名的一张借款300万元的借条找被告人汪某要求借款，汪某签字同意后，1998年9月28日，荆门证券部财务人员从以员工名义炒股的刘某乙、童得宏资金帐户上分别转款200万元、100万元至李某等人在荆门证券部设立的李某、李某琴帐户上，供李某等人炒股。同年10月16日，肖某持李某签名的一张借款400万元的借条再次找被告人汪某借款。汪某借条上签字同意后，荆门证券部财务人员即将证券部从中国农业银行荆门市分行拆借的资金400万元存入本单位员工杨晓燕、谢克梅的个人资金帐户，由李某、肖某等人进行炒股。1998年12月25日，李某等人归还借款利息（略）．67元，1999年5月4日，肖某等人归还了借款本息合计（略）元。
以上事实，有下列证据证实：(1)证人李某、肖某证实与被告人汪某协商融资炒股，汪某意。李、肖某人又与蔡某某商定，由中国长城信托投资公司重庆证券营业部投资950万元，肖某联系融资借款，李某提供信息，三方共同炒股。后由刘某丙、李某出具借条分别于1998年9月28日、1998年10月16日两次向荆门证券部借款共计700万元，后截至1999年5月4日止，肖某、李某等人共还借款本息（略）．67元的事实经过；(2)证人蔡某某、刘某丙证实李某、肖某与其协商在荆门证券部融资炒股后，长城信托重庆证券部汇款950万元到荆门证券部进行股票买卖，并向荆门证券部借款700万元的事实；(3)证人刘某乙证实，1998年下半年，肖某带李某找到刘某乙，刘某肖、李某人到汪某办公室商谈融资炒股事宜，后刘某乙按汪某意见安排财务人员办理转款手续，两次共借给李某等人700万元的事实；(4)证人丁某某、谢克梅亦证实荆门证券部借款700万元给李某炒股，并按刘某乙的安排办理转款手续及将谢克梅、杨晓燕的个人资金帐户借给李某等人炒股的事实；(5)从荆门证券部财务账簿中复制的李某出具的信条两张、汇款、转款记账凭证、传票等书证证实李某等人借款700万元及归还本息的事实；(6)被告人汪某对李某、肖某等人向荆门证券部借款经过的供述，与上列证据均相吻合。
二、私分国有资产
3．自1995年2月至1998年12月，由被告人汪某决定，荆门证券部将向客户收取的开户费（略）元、磁卡费（略）元、凭证费（略）元、大户管理费（略）元、专户管理费（略）元、大专户证款1420元，合计（略）元。加上其他收入（略）．4元，合计（略）．40元，全部存入证券部私投的小金库帐中。1999年3月22日，被告人汪某安排证券部财务人员从证券部自营的童得宏帐户上取款（略）元。上述资金除部分用于荆门证券部其他支出外，余款经荆门证券部管理层集体讨论决定，以奖金、福利、物质、补助等形式发放给职工，其中从1998年1月至1999年3月间，发给职工半年、季度奖金（略）元，节日补助（略）元、春节福利（略）元、加班补助（略）元、降温费（略）元，共计（略）元。
1999年8月11日，被告人汪某与刘某乙商量后，安排荆门证券部财务人员从证券部自营的刘某乙帐户上取款（略）元，以半年奖金的名义发放给职工，每位职工分得5000元。
以上事实，有下列证据证实：(1)证人丁某某证实，荆门证券部自1995年开始设立小金库，丁某1996年开始接管小金库账目，在此期间，小金库主要依靠向客户收取开户费、磁卡费、大户管理费等，共计收入有190多万元，用于证券部为职工发放福利和其他开支；(2)证人刘某乙证实证券部从小金库和自营炒股帐户中提取资金给职工发放福利、奖金的情况，并证实发放奖金是经证券部领导班子集体讨论决定的；(3)从荆门证券部财务账簿中复制的记账凭证、传票、领款明细单等书证证实小金库收入明细、荆门证券部发放奖金、福利的项目、明细及取款手续；(4)湖北省荆门市人民检察院(2000)荆检会鉴字第X号司法会计鉴定书的鉴定结论认定，荆门证券部在1995年2月至1998年12月间的账外账收入为（略）．40元，支出（略）．40元，其中在1995年2月至1998年12月间发放节日补助、福利奖金总额为（略）．70元(1997年10月至1998年12月发放（略）元)；(5)沪、深交易收费明细表证明荆门证券部的交易收费项目；(6)被告人汪某的供述与上列证据相符。
4．1999年6月，中国平安保险公司荆门支公司业务员聂某某找到荆门证券部办公室主任涂某某，希望荆门证券部购买平安保险公司的保险。涂某被告人汪某汇报后，汪某集刘某乙、涂某某等人商议，决定为证券部的职工每人购买一份平安永利保险附加住院医疗保险，并委派刘某乙、涂某某具体办理。于是，刘某乙、涂某某于1999年6月11日到中国平安保险公司荆门支公司办理了保险事宜，按保险合同的要求，荆门证券部应分五年缴纳人寿保险费（略）元、附加险保险费4700元，全计（略）元。扣除一次性缴款应扣利息（略）元，荆门证券部实际缴纳保险费（略）元。刘某乙要求中国平安保险公司荆门支公司出具了金额为（略）元的财产保险费收据一张，在荆门证券部财务账上报销。购买保险的保险单则由荆门证券部办公室集中保管。
以上事实，有下列证据证实：(1)证人聂某某、史某某证实与荆门证券部联系购买保险的经过；(2)证人刘某乙、涂某某证实被告人汪某与其商议为职工购买保险，并委派刘、涂某人具体办理。刘某乙、涂某某办理保险事宜时，将五年应缴保险费扣除利息后一次付款（略）元，由中国平安保险公司荆门支公司出具了一份等额的财产保险费收据入帐核销，职工的保单则由荆门证券部办公室集中保管；(3)检察机关从荆门证券部提取的人寿保险单24份，“平安永利”保险备忘录、保险费发票、付款传票等书证复制件，证实荆门证券部为职工购买“平安水利”保险的明细、付款及报销的事实；(4)荆门证券部《医疗费用管理办法》证实该部对职工的医药费实行保险、单位和个人共同承担的原则；(5)被告人汪某对为职工购买保险事实的供述与上列证据均相吻合。
上列证据，均经庭审质证，本院予以确认。
公诉机关提交了荆门市国有资产管理局荆国资事发函(2000)X号《关于对〈湖北省荆门市人民检察院委托检验鉴定书〉的复函》一份，依此证明荆门证券部违规收取客户的开户费、凭证费、大户管理费等小金库收入均为国有资产。本院审查后认为，首先，荆门证券部是中央企业的分支机构，根据有关规定，荆门市国有资产管理局无权对其产权进行界定，且企业收入不属于界定范围；其次，荆门市国有资产管理局是国家行政机关，其界定产权的行为是具体行政行为，应当依照法定程序进行。荆门市国有资产管理局荆国资事发函(2000)X号函未依照法定程序送达荆门证券部，是未生效的行政文书，不具有证据效力，本院不予采信。
公诉机关指控被告人汪某犯挪用公款罪。本院认为，被告人汪某从本单位的利益出发，以单位负责人的身份指派本单位工作人员办理财务手续，以单位名义将公款借贷给他人使用而使单位获利，被告人汪某本人未从中谋取私利，应视为单位与个人之间的借贷行为。被告人汪某的行为是职务行为，不是个人行为，不符合挪用公款罪的构成要件。
公诉机关指控被告人汪某以单位名义私设小金库，并将小金库资金（略）．63元和证券部炒股盈利（略）元以奖金、福利的形式发放给职工的行为构成私分国有资产罪。本院认为：一、荆门证券部超出收费范围向客户收取的开户费、磁卡费、凭证费、大户管理费、专户管理费等各种费用，属违规收费，不属于国有资产。公诉机关对“小金库”中的“其他收入”也未提供其属国有资产的证明材料；二、被告人汪某按照中国长城信托投资公司的授权管理职工的工资、福利和保险，有权决定员工的工资分配方式和工资标准；三、荆门证券部根据职工的劳动业绩和本单位的经济效益给职工发放奖金、加班补助和福利，不属于《公司法》所指的“无偿私分”，并未违反国家规定。荆门证券部的上述行为不属于私分国有资产。
公诉机关还指控荆门证券部出资（略）元为职工购买平安水利保险附加住院医疗保险的行为构成私分国有资产罪。本院认为：一、荆门证券部以单位出资为职工购买了平安水利保险附加住院医疗保险。该保险项目的主险按合同要求为五年分期支付保险费，到期后按时返利。至案发时，该保险合同约定的保险费尚未完全缴付完毕，荆门证卷部一次性缴款应返利息已从应缴保险费总数中扣除。保险单也由荆门证券部集中保管。公诉机关未能提供证据证明平安永利保险的返利已归荆门证券部职工个人所有；二、荆门证券部为职工购买保险符合《中华人民共和国劳动法》的有关规定，并不违反其他法律和行政法规的规定。因此，荆门证券部的上述行为不属私分国有资产。
综上所述，被告人汪某作为单位负责人决定以单位名义将公款借贷给他人使用，以及荆门证券部向职工发放奖金、补助、福利，为职工购买保险的行为均不构成犯罪。公诉机关指控被告人汪某犯挪用公款罪、私分国有资产罪的罪名均不成立。被告人汪某及其辩护人提出的辩护辩解理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项之规定，判决如下：
被告人汪某无罪。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长刘某
代理审判员李某兴
代理审判员胡多盛
二○○一年七月三十一日
书记员黄勇
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
