原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。曾因犯赌博罪于2005年1月20日被赫山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金三万五千元；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金五千元。决定执行拘役五个月，并处罚金四万元。又因涉嫌犯非法经营罪于2008年8月9日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押益阳市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，中专文化，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2008年8月9日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现押益阳市第一看守所。
益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人何某某、刘某某犯非法经营罪一案，于二00九年二月二十五日作出（2009）赫刑初字第X号刑事判决，被告人何某某、刘某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年7月份，被告人何某某、刘某某利用地下“六合彩”收受投注，并商定由何某红（在逃）做庄，从2008年7月至2008年8月，二人为地下“六合彩”写单，接受码民蔡某某、高某、“李老板”等人的投注，其中被告人何某某累计收受投注14万余元，从中获利7000元，被告人刘某某累计收受投注14万余元，从中获利2000元，所得赃款均被挥霍一空。案发后，被告人何某某、刘某某在公安机关处理其二人因“码款”发生的纠纷时，主动、如实向司法机关供述了非法经营的犯罪事实。在审理过程中，何某某揭发了他人的犯罪事实。上述事实，有被告人的供述，证人证言，受案登记表、码单等证据证实。
原判认为，被告人何某某、刘某某违反国家规定，利用地下“六合彩”收受投注，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人何某某、刘某某均起了主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人何某某、刘某某有自首情节，依法从轻处罚。被告人何某某有立功表现，依法从轻处罚。被告人何某某、刘某某认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。但被告人何某某曾因犯盗窃罪、赌博罪判处刑罚，现又从事非法经营的犯罪活动，系屡教不改，酌情从重处罚。被告人何某某、刘某某所得的赃款，依法应予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高某民法院》第一条、第五条之规定，判决：一、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元（已缴纳一万元）。被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元（已缴纳）。二、对被告人何某某的违法所得七千元继续予以追缴，上缴国库。对被告人刘某某的违法所得二千元（已追缴）予以追缴，上缴国库。
何某某、刘某某上诉提出，原判认定主犯错误，量刑过重。
经审理查明，上诉人（原审被告人）何某某、刘某某系同村人，关系尚可。何某某于2005年1月因非法经营“六合彩”写单被判处刑罚，但恶习不改。2008年7月的一天，何某某邀集刘某某窜至广东省东莞市，与为“六合彩”写单做庄的何某红共同商量，由何某某、刘某某分别收单后报给何某红，何某红按比例支付手续费等。2008年7月至8月，何某某接受码民高某等人的投注金额共计x元后，将其中的部分金额通过刘某某转报何某红，部分直接报给何某红，从中获利7000元。刘某某收受码民蔡某某投注金额x元，受何某某的委托将x元的码单报给了何某红，从中获利2000元。案发后，何某某、刘某某在公安机关处理其二人码款纠纷时，主动、如实向公安机关供述了非法经营的犯罪事实。此外，何某某检举揭发了周某贤盗窃的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实。
1、益阳市公安局岳家桥派出所接受刑事案件登记表，证实2008年8月8日下午，岳家桥派出所接110转警称，岳家桥镇X村有人打架，该所组织民警赶到现场调查，查明何某某与刘某某因“码帐”之事发生斗殴。
2、益阳市公安局岳家桥派出所出具的抓获材料，证实2008年8月8日下午，公安干警赶到刘某某家将刘某某、何某某带到公安机关，何某某、刘某某供述了接受码民投注的事实。
3、益阳市公安局岳家桥派出所扣押清单，证实2008年8月8日在何某某处扣押了码单一张。
4、码单，证实何某某收受码民投注金额x元。
5、（略）赫山区X村信用合作联社交易明细帐，证实刘某某的码款汇付情况。
6、（略）赫山区人民法院（2005）赫刑初字第X号刑事判决书，证实何某某于2005年1月20日曾因犯赌博罪、盗窃罪判处刑罚的情况。
7、益阳市公安局桃花仑派出所出具的情况说明材料，证实2008年12月20日接到在押犯罪嫌疑人何某某举报称，有一名叫周某贤的男子有盗窃犯罪行为。该所进行侦查，于2008年12月27日将周某贤抓获，经审讯，周某贤交代了盗窃犯罪事实，已对周某事拘留。
8、益阳市户籍材料，证实了何某某、刘某某的基本情况。
9、证人周某某证言，证实2008年8月8日下午何某某拿着刀在她家向刘某某要钱，她怕出事，就到公安机关报了案。
10、证人蔡某某证言，证实2008年7月份的一天，他在外面玩麻将时认识的刘某某，刘某某要他买码，他报给刘某某的码单金额是x元。
11、证人高某证言，证实2008年8月5日、8月7日二次报给何某某码单金额共计x元。
12、被告人何某某的供述，证实2008年8月8日到刘某某家为得“码钱”与刘某生纠纷，他在刘某某家厨房拿了二把菜刀，用刀刃抵住刘某某双肩逼刘某某拿2万多码钱。他从2008年7月与刘某某一同到广东东莞市和何某红共同商量为“六合彩”写单。他与刘某某在东莞写单三期报给了何某红，他因输了2万多元离开东莞回到益阳继续写单至“六合彩”第87期，共计写单金额14万多元。
13、被告人刘某某供述，证实2008年8月8日中午12时许，何某某在他家因“码款”与他发生纠纷，何某某在厨房拿了二把菜刀后，把他推翻在地，用刀夹在他脖子处逼他拿x元的码款。2008年7月份的一天，何某某找哒他，要他为“六合彩”写单。他随何某某到广东东莞与何某红共同商量为“六合彩”写单，他和何某某在东莞写单三期后，何某某回益阳，他继续留在东莞将“写单”的金额报给了何某红。他还受何某某的委托，将何某某在益阳“写单”的金额转报给了何某红，他从80期开始到87期，共写单2万多元，帮何某某报单x元。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某某、刘某某违反国家规定，利用地下“六合彩”收受投注，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。何某某、刘某某和同案人何某红共同策划和商量从事“六合彩”非法经营活动，系共同犯罪。在共同犯罪中，何某某、刘某某将收受的码民投注款报给何某红，从事写单活动，起了次要作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。何某某、刘某某在公安机关如实供述了公安机关尚未掌握的非法经营“六合彩”写单的犯罪事实，应认定为自首，依法应从轻或者减轻处罚。何某某归案后检举了他人的犯罪事实，经查属实，应认定为有立功表现，可依法从轻或者减轻处罚。何某某、刘某某归案后认罪态度好，可酌情从轻处罚。何某某曾为“六合彩”写单被判处刑罚，系屡教不改，应酌情从重处罚。何某某、刘某某违法所得的赃款，依法应予以追缴。原判认定何某某、刘某某在共同犯罪中系主犯错误，应予纠正。何某某、刘某某上诉提出在共同犯罪中不是主犯的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条和《最高某民法院》第一条、第五条的规定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2009）赫刑初字第X号刑事判决第一项对被告人何某某、刘某某的定罪部分和第二项；
二、撤销益阳市赫山区人民法院（2009）赫刑初字第X号刑事判决第一项对被告人何某某、刘某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金x元（已缴纳）；上诉人（原审被告人）刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金x元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。何某某、刘某某的刑期均自2008年8月9日起至2009年8月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长莫仁华
审判员易政兴
审判员邓红艳
二００九年三月二十四日
代理书记员熊达奇
附录：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何某候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《最高某民法院》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡X组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知
其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
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