重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)渝一中民终字第X号
上诉人(原审原告、原审反诉被告)重庆大桥文化传播有限公司(以下简称大桥文化公司)，住所地重庆市X区X村X号2—X号。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人陈柯，重庆依斯特律师事务所律师。
上诉人(原审被告、原审反诉原告)合川市旅游局，住所地合川市X街政府办公楼。
法定代表人明某，局长。
委托代理人李某华，重庆合州律师事务所律师。
上诉人大桥文化公司、上诉人合川市旅游局因互诉对方演出合同纠纷相一案，均不服合川市人民法院(2004)合法民初字第lX号民事判决，分别于2004年8月9日和19日向本院提出上诉。本院于同年10月25日立案受理后，依法由审判员宋勇担任审判长，与审判员唐小平、代理审判员徐红组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定于同年11月16日进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人大桥文化公司在原审中诉称，2002年9月，我司与合川市旅游局就“中国西部沙雕文化艺术节”开幕式文艺晚会一事达成演出承办合同。现我司已完成了合同所约定的义务，而合川市旅游局却未按合同的约定支付演出费，至今尚欠38，000元。另外，还要求合川市旅游局出示按合同交纳了税费的依据。对于合川市旅游局提出的因在该节目转播时未能进行广告而要求我方承担违约金100，000元的诉请应予以驳回。因为我方在电视上进行现场转播时，由于合川市旅游局未能主动与我方联系其广告事宜，从而导致其没能进行广告，所以其责任不在我方，我方不能因此而承担任何责任。对于合川市旅游局提出的要求退还其广告赞助费50，000元的诉请也应予以驳回。因为该费用系其赞助我方进行演出的广告费用，与其是否在电视上进行广告没有联系。所以，此款不应退还。请求判令合川市旅游局支付所欠演出费38，000元及利息，承担本案诉讼费。
上诉人合川市旅游局在原审中诉称，我局与大桥文化公司订立了该合同并尚欠其演出费38，000元属实。但因其没有按合同的约定将该晚会进行现场转播并导致我方未能按合同约定进行广告，所以要求其承担违约金l00，000元并退还我方已给付的广告赞助费50，000元。至于其要求我方出示交税票据的理由也不正当。因为合同只约定了由我方交纳税费，并未约定我方还要将交税票据向其出示，所以大桥文化公司的该项主张不符合合同的约定，应予驳回。请求判令大桥文化公司返还广告费（略）元和给付违约金（略）元，承担本案诉讼费。
经审理查明，2002年9月11日，合川市旅游局(甲方)与大桥文化公司(乙方)订立了关于“中国西部沙雕文化艺术节”开幕文艺晚会演出承办合同。约定，该次文艺晚会的演出由大桥文化公司承办，邀请李某一、付笛声、任静、王向荣、李某珍、高原红等国内知名歌手及文艺团体参加演出。
该合同第三条载明:“乙方负责本次晚会现场转播、后期编排及电视播出，相关费用由乙方负责；乙方应保障节目质量以及录制效果，在录制过程中甲方应尽可能做好协助工作。本晚会将于演出后第二周在CQTV—5频道20:00首播，时长约50分钟；第三周在重庆卫视14:00播出，时长约30分钟(不含广告)；本活动转播实况播出时甲方享有120秒广告时间(片头90秒，片尾30秒)，由甲方独立经营”；该合同第四条载明:“本次演出承办费用及录制、播出费用计60万元，分三次付予乙方。第一次于2002年9月18日，付款10万元。第二次于2002年9月23日，付款35万元。第三次于2002年9月27日，付款7万元。结算方式以现金支付或将款项汇到乙方帐户为准。剩余8万元，留在甲方帐户由甲方代缴税款，不足部份，由甲方补足。甲方在9月27日另向乙方支付广告赞助费5万元”；双方在合同中还约定，双方应严格遵照本合同行使双方义务及职责，未能履行视为违约，违约方赔偿守约方违约金10万元。
合同履行中，大桥文化公司履行了承办晚会并在电视上播出的义务，合川市旅游局也先后向大桥文化公司支付了48.2万元和广告赞助费5万元。但在电视中播出时，合川市旅游局未能进行广告。
上述实事，有双方当事人的陈述，双方订立的演出承办合同，付款凭证，重庆电视台证明某证据佐证。
原审法院判决认为，合川市旅游局与大桥文化公司所订立的“中国西部沙雕文化艺术节开幕式文艺晚会演出承办合同”系双方真实意思表示，且内容合法，应为有效合同，受法律护，双方应当按照合同的约定享受权利和履行义务。按合同约定，该次晚会的转播工作由大桥文化公司负责，所以，大桥文化公司应比合川市旅游局先知道节目的具体播出时间，因此，大桥文化公司应在联系好播出时间后立即通知合川市旅游局进行广告。由因大桥文化公司事先未通知合川市旅游局节目的播出时间，从而导致合川市旅游局未能在实况转播时进行广告的后果，因此，大桥文化公司对此应承担主要责任。但是，又因合同约定了节目转播的期限，故合川市旅游局也应在期限内主动与大桥文化公司联系，然而合川市旅游局却一直没有主动联系，因此，对于其未能在实况转播时进行广告的后果，也应承担次要责任。对于合川市旅游局因未能在转播中进行广告而提出的要求大桥公司退还广告赞助费的诉请，因双方在合同中约定的支付该费的目的是对演出进行广告的赞助，与实况转播的广告无关，合川市旅游局不能以此理由要求大桥文化公司退还该笔费用，所以，本院对此不予支持。对于大桥文化公司要求合川市旅游局出示交纳税费的凭据的诉请，因其双方在合同中并无此项约定，故本院对此也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条之规定，判决:一、由合川市旅游局在本判决生效后五日内支付给大桥文化公司人民币38，000元；二、由大桥文化公司在本判决生效后五日内支付给合川市旅游局违约金70，000元；三、驳回大桥文化公司的其他诉讼请求；四、驳回合川市旅游局的其他诉讼请求。本案受理费60l0元，其他诉讼费2404元，合计8414元，由大桥文化公司承担5，O00元(此款已由合川市旅游局垫付2，880元，限大桥文化公司在支付标的款时一并支付)，余3，414元由合川市旅游局承担(已纳清)。
原审宣判后，双方当事人均不服。
大桥文化公司向本院提出上诉称，1、一审判决对上诉人的违约责任认定有误。一审判决认定本案当事人双方所订立的“‘中国西部沙雕文化艺术节’开幕式文艺晚会演出承办合同”系双方意思表示，且内容合法，应为有效合同，双方应按照合同的约定享受权利和履行义务，上诉人对此没有异议，上诉人也正是按合同双方的约定履行了自己应当履行的义务。上诉人认为一审判决认定上诉人在本案演出合同中应当对广告播出负责认定有误，按照本案演出承办合同对晚会录播的约定，上诉人只是对文艺晚会现场转播、后期编辑及电视播出负责，并没有上诉人负责广告播出的约定。本案合同写明“本合同转播实况播出时甲方(被上诉人)享有120秒广告时间(片头后90秒，片尾30秒)，由甲方独立经营”，这已明某的约定了广告播出是由被上诉人自己负责，上诉人对于广告播出没有任何义务，即广告播出涉及的是被上诉人与广告商及电视台等其它当事人的合同关系，不涉及本案的合同，一审判决把不相关的两种法律关系混在一起是没有理由的。本案合同违约金的约定是为了保障合同双方整个合同的履行，上诉人已经履行了合同的所有义务，自然不必承担任何违约责任，相反，被上诉人没有按照本案合同的约定完全履行自己的付款义务，应当承担相应的违约责任。2、一审判决驳回上诉人要求合川市旅游局出示交纳税费的凭据的诉请有误。本案合同约定由被上诉人代缴税款，说明某上诉人对于本案合同的活动具有依法纳税的义务，只有缴纳税费的凭证才能够证明某上诉人已经履行了依法纳税的义务，因此，向上诉人出示纳税凭证是被上诉人的附随义务，虽然可以不在合同中明某，但也是被上诉人应当履行的义务。假如被上诉人没有依法纳税，根据我国的税法，税收法律关系的当事人要承担一定的法律责任，因此，上诉人为避免自己承担税收责任对被上诉人是否依法纳税享有知情权，这既体现了合同双方对国家共同承担的义务，又体现了上诉人对被上诉人享有的权利。请求:1、撤销原判第二项，即由大桥文化公司在本判决生效后五日内支付给合川市旅游局违约金70，000．00元；2、撤销原判第三项，即驳回大桥文化公司的其他诉讼请求。3、判决合川市旅游局向上诉人出示交纳税费的凭据。4、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
合川市旅游局向本院提出上诉称，上诉人认为原审法院对涉及5万元广告费事实的认定是错误的。其错误在于:1、判决书认定“在电视中播出时，合川市旅游局未能进行广告，后合川市旅游局向大桥文化公司支付广告赞助费5万元”。而事实是，该5万元的广告赞助费，是上诉人在该晚会演出前就按合同的约定支付给了被上诉人，并非是在晚会演出之后和电视播出了之后支付的。2、该5万元广告费并不是判决书认定的“该费的目的是对演出进行广告的赞助，与实况转播的广告无关”。因为按合同一条二项的约定，被上诉人对演出承担的费用仅限于演员的联络、演出合同的签订、支付演员酬劳和承担演员外地来渝的交通费用，因此，根本不存在由被上诉人承担演出的广告宣传义务的问题，自然就不存在赞助演出广告5万元的问题。3、虽然在合同中该5万元的表示为“广告赞助费”，但其签合同时的真实意思表示是上诉人要求被上诉人在电视转播时要播120秒时间的广告，而这l20秒的广告是宣传上诉人的广告，并非是被上诉人演出宣传的广告，正是因为要播出120秒时间宣传上诉人的广告，才会发生上诉人在给付被上诉人演出、转播的包干费60万元之外，另给5万元的广告费用。由于被上诉人没有按约履行播120秒广告的义务，当然不能收取5万元的广告赞助费。请求:撤销(2004)合法民初第lX号民事判决书的第四项，改判被上诉人承担返还5万元广告费的民事责任。
二审中，大桥文化公司撤回了要求合川市旅游局出示交纳税费凭据的上诉请求；双方对合川市旅游局尚欠大桥文化公司3.8万元未给付及在电视中播出时，合川市旅游局未能进行广告的事实均无异议。双方共同确认二审争议的焦点为广告未播出系谁违约；5万元广告赞助费的性质是有偿还是无偿。
针对5万元广告赞助费的性质，双方在审理中均进一步陈述了自己的观点:
上诉人大桥文化公司认为，这是单务条款，因为演出费非常廉价，希望对方给予补偿；广告播出费绝不等于广告赞助费；5万元与120秒广告时间差距非常大，不可能划等号。
上诉人合川市旅游局认为，5万元与120秒广告是密切联系的。因为5万元在电视台打120秒广告不可能，就希望通过演出公司与电视台洽谈。如果没有120秒广告，我们不会给对方5万元钱。因为120秒广告由对方来操作，因此就写成了赞助金。
本院根据一审、二审查明某事实、当事人的法庭陈述、在案的证据及相关法律规定，对双方当事人在本案中的民事责任评判如下。
关于诉辩双方谁应对“电视中播出时，合川市旅游局未能进行广告”的后果，承担违约责任。本院认为，违约责任的承担，应以有效成立的合同或条款为依据。本案诉辩双方在合同中约定的广告条款为:“本活动转播实况播出时甲方享有120秒广告时间(片头90秒，片尾30秒)，由甲方独立经营”，而实况播出按合同第三条的约定，又是由乙方大桥文化公司负责。但该条款对双方当事人权利义务的约定太过笼统，且电视的播出，电视广告的播出，还涉及电视、广告的播放部门的权利义务，广告的内容、方式、时间段等也必须符合我国广告法和国务院关于电视广告管理的相关规定。因此，本院认为，当事人所约定的上述条款，仅为一种意向性约定，双方当事人的意思表示还未达到完全一致。实践中，该条款如不经双方当事人甚至与第三人的进一步协商，实际上根本无法履行。故本院认定该条款不成立。
由于该条款未成立，就广告行为而言，双方均无违约之说。一审判决大桥文化公司承担7万元违约金及将合同责任按过错大小分担，混淆了合同责任与侵权责任的区别，均系适用法律不当。
关于5万元的广告赞助费的性质及是否应当返还。本院认为，5万元广告赞助费与120秒电视广告显然不存在商业上的等价关系，但在本案中，两者却存在合同上的对价关系。给付5万元的广告赞助费是上诉人合川市旅游局的合同义务，但该义务对映的合同权利，亦即上诉人大桥文化公司应当履行的合同义务是，“转播实况播出时甲方享有120秒广告时间”，此为双方在合同中明某约定，而上诉人大桥文化公司在原审中诉称“该费用系其赞助我方进行演出的广告费用”，在双方的合同中却无此约定。因此，本院认定，5万元的广告赞助费的性质为有偿。鉴于广告条款未成立，且亦未进行电视广告，故5万元广告赞助费应予返还。
另，对当事人撤回的上诉请求及对原审判决未提出上诉的内容，本案依法不予处理。
综上所述，双方上诉理由均部分成立。原审认定事实清楚，但适用法律部份不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、维持合川市人民法院(2004)合法民初字第lX号民事判决第一项，即:由合川市旅游局在本判决生效后五日内支付给大桥文化公司人民币38，000元；第三项，即:驳回大桥文化公司的其他诉讼请求；第四项，即:驳回合川市旅游局的其他诉讼请求。
二、撤销合川市人民法院(2004)合法民初字第lX号民事判决第二项，即:由大桥文化公司在本判决生效后五日内支付给合川市旅游局违约金70，000元。
三、由重庆大桥文化传播有限公司在本判决生效后五日内返还合川市旅游局广告赞助费50，000元。
四、驳回重庆大桥文化传播有限公司和合川市旅游局的其他上诉请求。
一审案件诉讼费按原审判决负担；二审案件受理费6010元其他诉讼费2404元，合计8414元，由双方各负担一半(大桥文化公司已向本院予交上诉费7212元，合川市旅游局已向本院予交上诉费8414元)。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力，当事人应自觉履行判决全部义务。一方不履行的，自本判决送达之日起，权利人可以向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期限，双方当事人是自然人的为一年，一方或双方是法人或其他组织的为六个月，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
审判长宋勇
审判员唐小平
代理审判员徐红
二OO四年十二月一日
书记员曹慧晶
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
