原公诉机关（略）赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柏某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，原系（略）资阳对外经济贸易投资公司副总经理，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2008年4月10日，被（略）公安局朝阳分局刑事拘留；同年5月14日被逮捕；现押（略）第二看守所。
辩护人孟某某，湖南公言律师事务所律师。
（略）赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控原审被告人柏某某犯合同诈骗罪一案，于二00九年四月一日作出（2009）赫刑初字第X号刑事判决，认定原审被告人柏某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。原审被告人柏某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审认定，（略）资阳对外经济贸易投资公司,于2002年5月成立，被告人柏某某自公司成立以来担任公司副经理。2007年11月至2008年3月，被告人柏某某在公司法定代表人罗成生(在逃)的授意下，明知所在公司租赁的北峰山蛔虫坡土地未依法取得土地使用权证，而利用土地租赁合同书、土方图等资料，虚构土石方和综合楼工程项目，诱骗他人与其公司签订工程承包合同，并骗取被害人钱财30.5万元。其中，被告人柏某某得赃款5000元，公司和罗成生得赃款30万元。具体犯罪事实如下：
1、2007年11月初的一天，被告人柏某某以虚构的北峰山土石方工程项目，多次与被害人吕某某进行洽谈，通过实地查看、出示租地合同和公司资质证书等方法骗取吕某某的信任，2007年11月16日，被告人柏某某所在公司与被害人吕某某签订土石方工程承包合同，并收取合同履约金10万元。
2、2007年11月初，被告人柏某某以虚构的北峰山土石方工程项目，多次与被害人张某丙进行洽谈，通过实地查看、出示土石方工程图纸等方法骗取张某丙的信任，2007年11月20日，被告人柏某某所在公司与被害人张某丙签订土石方工程承包合同，并收取合同履约金8万元。
3、2008年1月，被告人柏某某以虚构的北峰山地段综合楼施工项目，多次与被害人涂某丁某行洽谈，通过实地查看、出示工程立项批文和工程图纸等资料的方法骗取涂某戊信任，2008年1月25日，被告人柏某某所在公司与被害人涂某丁某订综合楼施工承包合同，并收取涂某丁某同履约金2万元和涂某丁某在的桃源县桃花源建筑安装公司代办手续费8万元。
4、2008年3月，被告人柏某某以虚构的北峰山土石方工程项目多次与被害人朱某某进行洽谈，通过实地查看、出示土石方工程图纸等方法骗取朱某某的信任，2008年3月19日，被告人柏某某所在公司与被害人朱某某签订土石方工程承包合同并收取合同履约金2万元。另外，被告人柏某某还骗取朱某某现金5000元。
上述事实，有被害人吕某某、张某丙、涂某丁、朱某某的陈述，证人卢某某、邓某某、肖某某、张某甲、夏某某、丁某某、周某乙、胡某某、王某某的证言，同案人罗成生的供述，合同书、收款收据、柏某某的供述等证据证实。
原审认为，被告人柏某某以非法占有为目的，明知没有实际履行能力，而与多人签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。（略）赫山区人民检察院指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人柏某某起了次要作用，系从犯，应依法从轻或者减轻处罚。被告人柏某某及其辩护人孟某某提出，柏某某的行为不是个人诈骗犯罪，而是职务行为，应是单位犯罪的辩护意见，经查，（略）资阳对外经济贸易投资公司自成立以来，以实施诈骗犯罪为主要活动，且被告人柏某某等人在罗成生的授意下，以公司名义实施的合同诈骗行为，并没有经过该公司集体讨论决定，不是单位的意志，而是罗成生个人的意志，其违法所得的赃款也没有入公司的帐目，大部分归罗成生个人占有，被告人柏某某也得赃款5000元，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条所规定的，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；以单位名义实施犯罪，违法所得的赃款由个人私分的，按自然人犯罪的规定定罪处罚。被告人柏某某的诈骗犯罪行为不符合单位犯罪的特征，故对此辩护意见，不予采纳。被告人柏某某的辩护人孟某某提出，被告人柏某某具有投案自首情节的辩护意见，经查，被害人吕某某向公安机关报案后，公安机关抓获了被告人柏某某，被告人柏某某除了供述利用合同诈骗吕某某十万元的事实后，同时还供述了公安机关尚未掌握的利用合同诈骗被害人张某丙、涂某丁、朱某元的罪行，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，被告人柏某某如实供述公安机关尚未掌握的罪行，与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，不能认定为投案自首，但可以认定被告人柏某某如实坦白交代犯罪事实，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，故对此辩护意见，不予采纳。被告人柏某某及辩护人孟某某提出，没有骗取吕某某红包两万元和索取张某丙一万元的辩护意见，经查，骗取吕某某红包两万元的事实，证据单一，只有吕某某的证言，没有其他的证据佐证；对张某丙索取一万元的事实，被害人张某丙的陈述与被告人柏某某的供述能够印证，均证实是借款关系，故对此辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人柏某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。
原审被告人柏某某不服上述判决，上诉称，（1）原审认定（略）资阳对外经济贸易投资公司自2002年5月成立以来，以实施犯罪为主要活动的结论，明显缺乏证据来证明；（2）上诉人柏某某所实施的行为是职务行为，本案应以单位犯罪论处，而不应以自然人共同犯罪论处；（3）上诉人柏某某主观上无隐瞒北峰山项目未依法取得土地使用权的故意;（4）本案以上诉人个人诈骗定罪，事实不清，证据不足。
上诉人没有提供新的证据。
经审理查明，（略）资阳对外经济贸易投资公司成立于2002年5月，属集体所有制企业，其法定代表人总经理为罗成生(在逃)，上诉人柏某某为公司副总经理；公司没有设会计、出纳，没有银行往来明细帐，所有经济往来、收款收据、公司印章等都由法人代表总经理罗成生亲自办理和掌控。自2007年11月至2008年3月，上诉人柏某某在罗成生的授意下，明知所在公司意向租赁的谢林港镇北峰山蛔虫坡的土地未依法取得土地使用权证，而利用无效的《土地租赁合同书》和没有土方基础的《北峰山工业园（略）资阳对外经济贸易投资公司土方图》等资料，虚构土石方和综合楼工程项目，与被害人吕某某、张某丙、涂某丁、朱某某等人洽谈业务，诱骗上述被害人与其公司签订《土石方工程承包合同》、《综合楼施工合同》，骗取上述被害人“合同履约保证金”、“代办手续费”等人民币三十万元，其中二十万元由罗成生直接收取，十万元由公司其他人员收取。上诉人柏某某在洽谈业务中，收受了被害人的红包、礼金和接受了吃请，其中收取朱某某送给的“好处费”五千元。具体犯罪事实如下：
1、2007年11月初，上诉人柏某某以虚构的北峰山土石方工程项目，多次与被害人吕某某进行洽谈，通过“实地查看”、出示租地合同和公司资质证书等方法，骗得吕某某于2007年11月16日，与其公司签订《土石方工程承包合同》，收取吕某某“合同履约保证金”十万元,钱存入了罗成生个人的银行卡上。
2、2007年11月初，上诉人柏某某以虚构的北峰山土石方工程项目，多次与被害人张某丙进行洽谈，通过“实地查看”、出示土方图等方法，骗得张某丙于2007年11月20日，与其公司签订《土石方工程承包合同》，收取张某丙“履约保证金”八万元，钱存入了罗成生个人的帐上。
3、2008年1月，上诉人柏某某以虚构的北峰山地段综合楼施工项目，多次与被害人涂某丁某行洽谈，通过“实地查看”、出示工程立项批文、工程图纸、土地租赁合同等方法，骗得涂某丁某2008年1月25日，与其公司签订《综合楼施工承包合同》，收取涂某丁“合同履约金”两万元和涂某丁某在的桃源县桃花源建筑安装有限公司“代办手续费”八万元，两万元转到该公司王某某的卡上，当天被罗成生取走，八万元转到肖某某的卡上。
4、2008年3月，上诉人柏某某以虚构的北峰山土石方工程项目，多次与被害人朱某某进行洽谈，通过“实地查看”、出示土方图等方法，骗得朱某某于2008年3月19日，与其公司签订《土石方工程承包合同》，收取朱某某“合同保证金”两万元，钱交给了该公司一个姓彭的女的手上。上诉人柏某某收取朱某某红包现金5000元。
证明上述事实的证据有
（1）被害人吕某某的陈述证实，2007年11月16日，他经人介绍与（略）资阳对外经济贸易投资公司签订了《土石方工程承包合同》，他承包投资公司租赁的谢林港镇北峰山工业园土地的土石方平整工程，并约定由他先支付十万元合同履约金，约定工程于12月初进场动工；合同是他与公司副总经理柏某某洽谈的，与公司法定代表人罗成生签订的。合同签订以后，罗成生带他到建设银行，他转了十万元钱到罗成生的银行卡上。后来，一直没有动工的消息，他感觉上当受骗了，就多次找罗成生和柏某某要求退出工程，退还合同履约金，但罗成生和柏某某总是以各种理由推辞，且避而不见；
（2）被害人张某丙的陈述证实，经人介绍，他于2007年11月20日，经与上诉人柏某某洽谈，与（略）资阳对外经济贸易投资公司，签订了一份《土石方工程承包合同》，并交纳了八万元“土石方项目履约保证金”给该公司,钱转到了罗成生个人帐上；另在2007年12月7日，由（略）资阳对外经济贸易投资公司出具“承诺书”，他交了一万元“园林项目押金”给该公司，是直接交给罗成生的；同时，还证实，他在2007年11月28日借给柏某某一万元。过了很长时间，工程还没开工，他要柏某某把钱退给他，柏某“工程四月底开工，要他放心”，但一直未开工；
（3）被害人涂某戊陈述证实，他听朋友邓某某讲，资阳对外经济贸易投资公司马上要建一栋综合楼，便与邓某同到益阳，会见了柏某某；柏某某讲，投资公司要在北峰山建一栋综合楼用于出租，柏某某带他们到北峰山看了地形，还看了工程立项发改委的批文、工程图纸、土地租赁合同等，他便于2008年1月25日与该公司签订了《综合楼施工合同》，他分两次交了两万元和八万元“合同履约金”，两万元转到该公司一个姓王某卡上，八万元转到那个肖某记的卡上。但是到2008年3月8日都没有开工，他们去实地看了，那个建综合楼的地方别人在建房，同年4月9日，他找了柏某某，“柏某认了，并说发改委的批文是假的”；
（4）被害人朱某某的陈述证实，2008年3月，他经朋友介绍，几次与（略）资阳对外经济贸易投资公司副经理柏某某洽谈了土石方工程业务，一个姓罗的带他到北峰山问了一些情况，柏某某拿出了公司的所有资质证书、北峰山工业园的图纸、土石方工程承包合同给他看，他相信了他们，他于同年3月19日与投资公司签订了一份《土石方工程承包合同》，起草和修改合同的是柏某某，签字的是罗成生，他交纳了两万元“合同保证金”给公司一个姓彭的女的手上。还证实，他给罗成生、柏某某每人送了一万元红包；
（5）证人邓某某的证言证实，他通过卢某某的介绍后，再介绍他的朋友张某丙，与（略）资阳对外经济贸易投资公司副经理柏某某洽谈业务，在洽谈过程中，柏某某拿出了公司的营业执照、税务登记证、公司代码证、公司与北峰山村签的土地租赁合同、土石方工程图纸等资料，他们看了这些资料后对公司产生了信任，几天后，柏某某打电话要他和张某丙到益阳来签合同，为了尽快揽到这个业务，他们就按柏某某要求与公司签订了合同，是罗成生签的字，合同签订后，罗成生带他们到中国银行转了八万元钱到自己的银行卡上。罗成生讲，这笔钱以后要退给你们的，没有必要存到公司的帐户上，罗拿出一本收据，开了一张八万元的合同履约金收据。后来，他还介绍他的另一个朋友涂某丁，与柏某某洽谈后，涂某丁某投资公司签订了综合楼的承包合同，涂某丁某两次交了十万元给投资公司；
（6）证人卢某某（卢某良）的证言证实，2007年11月份的一天，他接到柏某某的电话，柏某其儿子大学毕业了，想请他帮忙找个工作，顺便说他们公司有一个土石方工程，问他做不做，他问要不要交钱，柏某要交，他没有钱，不准备搞，他便将这个事给邓某某讲了，邓某马上找到张某丙并同他一起到了益阳，找到了柏某某，洽谈了这个工程项目，他没有介入洽谈；
（7）证人王某某的证言证实，2008年元月份，公司与一个叫涂某长（涂某丁）的人签订合同后，当时涂某长转帐的两万元钱，需要农业银行的卡，他将自己的农行卡给了罗成生，钱转到了他的卡上，罗成生当天就取走了，过了几天，罗成生给了他四百元钱；
（8）证人肖某某的证言证实，他在（略）资阳对外经济贸易投资公司任书记，主要负责值班、接待；（略）资阳对外经济贸易投资公司,利用虚有的项目，骗取多家建筑公司来谈工程项目，收取合同履约保证金，合同时限到后，对方找上门来，就用各种借口推托，同时不退还保证金；从2007年春节后，单位就没有出纳、会计了，公司基本上是罗成生、柏某某两个人在搞，公司帐目都是由罗成生一人掌控等；
（9）证人夏某某的证言证实，他是谢林港镇X村的村支书，2007年8月份以后，（略）资阳对外经济贸易投资公司的人，多次来村里商谈过租用土地的事，12月份与该公司签订了一份土地租赁合同，该公司主动交了一万元钱的合同押金；为了租地的事，他们村干部和该公司罗成生、柏某某、还有一个姓肖某，找了镇里张书记，张书记说，要向上级汇报，同时讲由公司去办用地手续；签订合同工后，有不少人来问过项目情况，我给这些人讲了，目前无审批手续；
（11）证人张某甲的证言证实，他是谢林港镇的党委书记，2007年8、9月、12月，（略）资阳对外经济贸易投资公司，有两三个人，其中有一个姓柏某，具体名字好象叫柏某某，来找过他，是要求租地办厂，是北峰村X村干部带着来的，第二次还带了租用土地合同，他知道在农村租用土地，不能改变土地用途，他认为这个项目上级不会批，所以一直未向上级汇报；
（12）证人周某己的证言证实，他是桂阳县人，去年（2007年）9月、11月，他与（略）资阳对外经济贸易投资公司的罗成生，签订了两份合同，一份是龙岭工业园的钢架屋结构合同，一份是谢林港北峰山工业园的土方工程合同，交了八万元合同履约金，合同上只写了四万元，那四万元作为好处费给了罗成生、柏某某，但工程一直没有开工。每次是罗成生和柏某某他们俩个人在一起和他见面；
（12）证人孔某某的证言证实，2005年10月18日，（略）农村办离退休人员管理科，与（略）资阳对外经济贸易投资公司法人代表罗成生，签了租房合同，租期一年，合同到期后，多次催该公司办续租手续，该公司一直拖，到今年（2008年）就没见到该公司一个人了；
（13）证人周某乙的证言证实，他在龙岭工业园工作；2006年1月20日，（略）龙岭建设投资有限公司与（略）资阳对外经济贸易投资公司签订合同书，2008年5月24日，签订补充协议，（略）龙岭建设投资有限公司，将龙岭园机械工业园厂房工程，建筑面积约二万平方米，交由（略）资阳对外经济贸易投资公司承建，该公司在工业园的主要负责人是胡某某；2007年5月中旬，该公司与胡某生矛盾，考虑到工程进度问题，他们提出要该公司退场；后胡某某持一份该公司的委托书，胡某表该公司与工业园签订了一份合同，并退出了该项目；
（14）证人胡某某的证言证实，龙岭工业园的项目是他和罗洪强两人揽到的，由于龙岭工业园需要他们找一家投资公司来招投标，他通过朋友们介绍，找了罗成生这家公司，条件是由公司出面招投标，他们交公司两个百分点的管理费，工程项目实际上是他和罗洪强独资进行；
（15）证人丁某某的证言证实，他原是资阳区招商局的干部，（略）资阳对外经济贸易投资公司于2002年挂靠在外商投资企业协会，后协会接到多个电话称该公司在外经营有诈，他们多次找公司法人代表罗成生，要求与之撤销挂靠关系，但一直找不到人，协会于2004年就在网上发布过该公司的一切行为与协会无关、协会不承担任何责任的信息；
（16）《关于申请办厂用地的报告》证实，2007年11月30日，谢林港镇X村民委员会，为了（略）资阳对外经济贸易投资公司的用地，曾向（略）国土资源局报告申请用地；
（17）《土地租赁合同书》证实，2007年，谢林港镇X村民委员会，与（略）资阳对外经济贸易投资公司，签订了一份没有具体日期和土地面积数量的土地租赁合同；
（18）两份《北峰山工业园（略）资阳对外经济贸易投资公司土方图》证实，（略）资阳对外经济贸易投资公司给朱某某、吕某某的未取得土地使用权证的土方图纸；
（19）一份《北峰山工业园（略）资阳对外经济贸易投资公司地形图》证实，（略）资阳对外经济贸易投资公司给吕某某的末未取得土地使用权的地形图；
（20）三份《土石方工程承包合同》证实，吕某某、张某丙、朱某某分别于2007年11月16日、2007年11月20日、2008年3月19日，与（略）资阳对外经济贸易投资公司签订了该公司并没有取得土地使用权证的土石方工程合同
（21）《综合楼施工合同》证实，涂某丁（桃源县桃花源建筑安装有限责任公司），于2008年1月25日，与（略）资阳对外经济贸易投资公司，签订了并不存在该项目的综合楼施工合同；
（22）《承诺书》证实，2007年12月7日，（略）资阳对外经济贸易投资公司承诺，将并不存在的200万元的园林绿化工程，交张某丙承建；
（23）六份《收据》证实，吕某某、张某丙、朱某某、涂某丁某2007年11月16日、2007年11月20日、2008年3月19日、2008年1月25日、2008年2月21日、2007年12月7日交纳的十万元、八万元、二万元、二万元、八万元、一万元合同履行保证金、代办手续费、园林项目押金的情况；
（24）《中国银行进帐（回单）》证实，2007年11月19日，出票人钟明春（张某丙），收款人罗成生，金额八万元；
（25）《中标通知书》证实，（略）资阳对外经济贸易投资公司，于2008年1月16日，书面通知桃源县桃花源建筑安装有限责任公司（涂某丁），谎称其已中标并不存在的综合办公楼工程；
（26）《通知书》证实，（略）资阳对外经济贸易投资公司，于2008年2月22日，书面通知桃源县桃花源建筑安装有限责任公司（涂某丁），谎称综合楼项目定于2008年3月8日开工，要其来办手续和作施工准备；
（27）《（略）赫山区发展和改革局文件》证实，2005年12月5日，（略）赫山区发展和改革局，同意（略）龙岭工业园管委会，对龙岭工业园新建机械工业园的立项；
（28）《协议》证实，2006年1月20日，胡某某与（略）资阳对外经济贸易投资公司签订协议，胡某某以（略）资阳对外经济贸易投资公司的名义，承包（略）龙岭机械工业园标准厂房工程，（略）资阳对外经济贸易投资公司，向胡某某收取2%的管理费；
（29）《合同书》证实，2006年1月20日，（略）龙岭建设投资有限公司与（略）资阳对外经济贸易投资公司签订合同，（略）龙岭建设投资有限公司，将龙岭工业园机械工业园厂房工程，委托给（略）资阳对外经济贸易投资公司施工；
（30）《委托书》证实，2007年3月29日，（略）资阳对外经济贸易投资公司，告知龙岭工业园领导和财务，就承建的龙岭工业园厂房的工程款项的结算，由胡某某全权办理；
（31）（略）工商行政管理局《听证告知书》证实，2007年9月13日，该局因胡某某、罗洪强无工商营业执照和建筑资质证书，对其进行处罚的听证权利告知；
（32）《机械工业园二期工程补充协议》证实，2008年5月24日，（略）龙岭建设投资有限公司与（略）资阳对外经济贸易投资公司签订补充协议，就（略）资阳对外经济贸易投资公司无能力完成后续工程作出约定；
（33）《备忘录》证实，2008年7月31日，债务人胡某某与债权人洪雪姣等人，就龙岭工业园标准厂房建设工程款支付协商一致；
（34）《租房协议书》证实，（略）资阳对外经济贸易投资公司，于2005年10月18日，与（略）农村办离退休人员管理科签订协议，（略）资阳对外经济贸易投资公司，租赁（略）农村办离退休人员管理科办公楼使用，租期一年；
（35）《公司主要负责人》表证实，柏某某为（略）资阳对外经济贸易投资公司的副总经理，负责公司业务工作；
（36）《押扣物品、文件清单》证实，（略）资阳对外经济贸易投资公司主要负责人表被扣；
（37）企业法人《营业执照》（副本）证实，企业名称，（略）资阳对外经济贸易投资公司；住所，滨江东路；法定代表人，罗成生；注册资金，人民币捌拾万元整；经济性质，集体所有制；经营范围，主营开发投资项目的引进等；发证机关，（略）工商行政管理局朝阳分局；时间，2005年4月14日；
（38）《企业注册登记资料》证实，（略）资阳对外经济贸易投资公司，成立于2002年5月29日，主要内容同（37）；
（39）《审计报告》证实，益阳凌云有限责会计师事务所，于2007年6月22日，对（略）资阳对外经济贸易投资公司2006年度的经营情况进行了审计；
（40）《企业法人年检报告书》证实，（略）资阳对外经济贸易投资公司，于2007年9月20日，经年检合格；
（41）同案人罗成生的供述证实，他们曾与吕某某签订了一份承包谢林港镇X村一个项目的合同，收了吕某万元保证金；
（42）上诉人柏某某的供述证实，他受罗成生的委托，以公司的名义，假借北峰山村的项目，将未取得土地使用权证的土方工程发包给多人（单位），与他们签订合同，骗取他人的钱财（收取合同履约保证金）不退，先后骗取长沙的吕某某十万元、桃源的张某丙八万元、常德的涂某丁某万元、衡阳姓颜、姓周某二万元、汉寿的老俩口六万元、朱某某的二万元等；每次是罗成生安排他去洽谈，罗给他一份合同和土石方图纸，谈好后，由罗出面签合同；他在洽谈业务中可以混到饭吃、酒喝、烟抽，甚至还有对方给的红包，他收了朱某某五千元“好处费”，是朱某某直接给他的。又供述，该公司是于2000年接手过来的，此前是资阳区外经委的下属企业，因原法人代表到海南开公司，该公司面临倒闭，经人介绍，罗成生出面担任法人代表，通过熟人挂靠在资阳区外商投资企业协会，他任副总经理。再供述，该公司于2002年在毛纺厂承接了一栋家属楼业务，工程量是100多万元，利润应在20万元左右；在龙岭工业园有一个项目，主要是胡某某负责，是胡某某的一个朋友揽到的，胡某过朋友找到他们公司一起搞这个项目。还供述，这个公司对外讲是集体企业，实际上是罗成生一个人说了算，骗取他人二、三十万元的“合同履约金”，钱都是罗成生收的。
上述事实和证据已经一审庭审举证、质证证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人柏某某，原在（略）资阳对外经济贸易投资公司担任副总经理，自2007年11月至2008年3月，接受该公司法定代表人总经理罗成生（在逃）的委托、并与罗成生一起，以非法占有为目的，明知没有取得谢林港镇北峰山工业园租赁土地的使用权证，明知没有实际履行土方工程和综合楼工程的能力，而以无效的《土地租赁合同书》和没有基础的《北峰山工业园（略）资阳对外经济贸易投资公司土方图》等资料，积极与多人多次洽谈，促成吕某某、张某丙、朱某某与其公司签订《土石方工程承包合同》、与涂某丁某订《综合楼施工合同》，骗取上述四人人民币三十余万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，（略）赫山区人民检察院指控和一审法院确定的罪名成立，本院予以支持。在共同诈骗犯罪中，上诉人柏某某起了次要作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人柏某某上诉提出，原审认定（略）资阳对外经济贸易投资公司，自2002年5月成立以来，以实施诈骗犯罪为主要活动的结论，明显缺乏证据来证明的意见，经查，就本案的现有材料来看，（略）资阳对外经济贸易投资公司，自2002年5月成立以来，既没有经营成功项目的记录，除本案外，也没有实施诈骗犯罪的事实证明，该上诉意见正确，本院予以采纳。上诉人柏某某上诉提出，上诉人所实施的行为是职务行为，本案应以单位犯罪论处，而不应以自然人共同犯罪论处的意见，经查，上诉人柏某某在实施诈骗行为时，确实是以其公司的名义和以公司副总经理的职务之面目出现的，但其所提供给对方的主要依据，如《土地租赁合同书》《北峰山工业园（略）资阳对外经济贸易投资公司土方图》，却是无效的和没有基础的，这个事实，上诉人柏某某是明知的；而且，所有诈骗犯罪所得，没有进入公司所设银行帐户，也没有纳入公司财务管理，全部进了公司个人腰包，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，按照刑罚有关自然人犯罪的规定定罪处罚”的规定，本案不应认定为单位犯罪，而应认定为是自然人共同犯罪，该上诉意见，本院不予采纳。上诉人柏某某上诉提出，上诉人主观上无隐瞒北峰山项目未依法取得土地使用权的故意的意见，经查，上诉人柏某某在与被害人张某丙、涂某丁某谈业务时，确实讲过“用地手续还没有办下来”，但同时又谎称“这个没关系，马上就去办，很快”；“工程四月底开工，放心”；还在涂某丁某促进场时，公司于2008年2月22日，以书面《通知书》的形式，通知桃源县桃花源建筑安装有限责任公司（涂某丁），谎称综合楼项目定于2008年3月8日开工，要其来办手续和作施工准备；当涂某丁某实地看到那个建综合楼的地方别人在建房，于同年4月9日找到柏某某时，“柏某认了”，该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人柏某某上诉提出，本案以上诉人个人诈骗定罪，事实不清，证据不足的意见，经查，上诉人柏某某，在罗成生的授意下，以无效的《土地租赁合同书》和没有基础的《北峰山工业园（略）资阳对外经济贸易投资公司土方图》，虚构北峰山土石方工程、综合楼工程两个项目，骗得四名被害人与其公司签订合同，造成四名被害人三十余万元的经济损失，自己得五千元“好处费”的事实是清楚的，证据是确实的，上诉人柏某某参与诈骗被害人的行为是客观存在的，该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实基本清楚，证据基本正确，适应法律正确，量刑适当，审理程序合法，依法应予维持，上诉人柏某某的上诉意见大部份与事实不符，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原审判决。
本裁定为终审裁定。
审判长叶立根
审判员叶青
代理审判员喻宁
二００九年五月十一日
代理书记员李杨亚
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