上诉人（一审原告）张某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号码：x。
被上诉人（一审被告）中国移动通信集团福建有限公司福州分公司，住所地福州市X路X号
法定代表人储某某。
委托代理人叶燕芳、陈某，福建天泽广业律师事务所律师。
上诉人张某因与被上诉人中国移动通信集团福建有限公司福州分公司（以下简称“移动福州分公司”）侵犯财产权纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2009）鼓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告张某请求：一、移动福州分公司返还其自称的“代收费”：1、x中的“代收费”，分别为：(1)2006年5月：755.70元；(2)2006年6月：1411.11元；(3)2006年7月：1014.00元；(4)2006年8月：88.10元；(5)2006年9月：12.20元；(6)2006年l0月：439.70元；(7)2006年11月：151.50元；(8)2006年12月：96.20元；(9)2007年1月：4.80元；(10)2007年2月：48.20元；(11)2007年3月：27.20元；(12)2007年4月：35.40元：(13)2007年5月：57.00元；(14)2007年6月：17.00元；(15)2007年7月：20.90元；(16)2007年8月：0.10元；(17)2007年10月：0.50元；(18)2007年11月：1.00元；(19)2007年12月：1.00元：(20)2008年1月：19.00元；(21)2008年2月：101.42元；(22)2008年3月：77.00元；(23)2008年4月：34.00元；(24)2008年5月：17.00元：(25)2008年6月：3.00元；(26)2008年10月：307.00元；
2、x中的“代收费”，分别为：(27)2006年5月：260.10元：(28)2006年7月：76.20元；(29)2006年8月：104.00元；(30)2006年9月：134.60元；(31)2006年10月：40.00元；(32)2006年11月：11.00元：(33)2006年12月：92.60元；(34)2007年1月：82.00元；(35)2007年2月：12.00元；(36)2007年3月：12.00元；(37)2007年4月：12.00元；(38)2007年5月：12.00元；(39)2007年6月：12.00元；(40)2007年7月：12.00元；(41)2007年8月：12.00元；(42)2007年9月：12.00元；(43)2007年10月：12.00元；(44)2007年11月：12.00元；(45)2007年12月：12.00元；(46)2008年1月：12.00元；(47)2008年2月：2.42元：(48)2008年5月：37.00元；(49)2008年12月：7.00元；
3、x中的“代收费”，分别为：(50)2008年8月：19.40元：(51)2008年9月：8.00元；(52)2008年10月：62.10元；(53)2008年11月：0.10元；(54)2008年12月：0.10元；(55)2009年1月：15.00元。
二、移动福州分公司对于其自称的“代收费”总额增加一倍赔偿；
三、移动福州分公司向原告从收取之日起按照同期银行贷款利率向原告赔付利息。
一审判决认定：张某系移动福州分公司运营的手机号码x、x、x的用户。2006年5月起，张某通过移动福州分公司的网络定制、收发与移动福州分公司有合作关系的信息服务提供商所提供的各类信息，移动福州分公司向张某收取代收费。张某投诉未果。
一审法院认为：电信运营商代信息服务提供商收取相关信息服务费用，是电信运营商开展的正常代收费业务，并未违反国家法律和行业主管部门的规定。用户通过手机订制信息服务或信息服务提供商提供的其他服务，所产生的费用通过手机帐号支付是目前信息服务行业通行做法，且信息服务业提供商在用户订制服务时会按照规定提示“费用由xx代收”。用户收到信息提示后接受信息服务的行为是其对通信运营商代收费的认可。而且在移动福州分公司提供给张某的业务受理单背面的客户服务协议中，已告知若张某对移动福州分公司代信息服务提供商收取的信息费有异议，应在异议话费产生之日起五个月内提出，逾期视为无异议，并约定张某同意移动福州分公司根据信息服务提供商的授权，向张某代为收取信息费，在本案中，张某主动订制信息服务并认可从其手机帐户代扣相应费用且未在约定期限内提出异议的情况下，移动福州分公司代信息服务提供商收取相关费用，符合法律规定及双方约定。
一审法院判决：驳回张某的诉讼请求。本案诉讼费25元，由张某负担。
上诉人张某上诉称：一、原判事实认定不清且认识错误。1、除被上诉人无权代理上诉人缴纳该项费用外，还应举证证明其业务符合法律规定；2、原审判决书关于“信息服务业提供商在用户订制服务时会按照规定提示‘费用由xx代收’。用户收到信息提示后接受信息服务的行为是其对通信运营商代收费的认可”的认定故意避开了移动福州分公司没有明码标价和“二次确认”的问题。3、原审判决书关于“在本案中，原告主动订制信息服务并认可从其手机账户代扣相应费用且未在约定期限内提出异议的情况下……”不当。移动福州分公司提供过什么服务，其无法说明。移动福州分公司提出的“五个月内提出异议，逾期视为无异议”的说法非法干预了《中华人民共和国消费者权益保护法》关于“经营者不得以格式合同等方式排除或者限制消费者的权利”的规定给消费者的求偿权。最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条有关“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可”的立法目的是任何人不得非法剥夺当事人的胜诉权。二、原审违反法定程序。上诉人在法定期间内递交了调取证据申请书，原审法院以消极的方式拒不作出任何通知，侵犯了上诉人的举证权和申诉权。
上诉人张某请求：撤销原判，发回原审法院重审。
上诉人张某将以下证明资料作为新的证据向法庭提交：一、2009年6月9日中华人民共和国工业和信息化部对张某2009年4月4日向该部寄送的有关咨询函的回复；二、有关新闻媒体涉及移动代收费一类问题的报道；三、张某在有关网站上就有关移动通信业务及“都市深呼吸”等业务问题与有关方面对话的记录。
被上诉人移动福州分公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。答辩人从讼争手机帐户上“代收费”，已得到上诉人的明确授权。为依法取得相应经营许可的信息服务提供商提供接入服务并代为向用户收取有关信息服务费，是通信运营商的一项增值业务，答辩人有权开展。根据上诉人一审提交的证据，答辩人已在《业务受理单》上告知上诉人使用的与“代收费”有关的业务信息，包括信息服务提供商的名称、代码、代收费金额等，上诉人在《业务受理单》上签字确认表明其已认可使用短信息服务的客观事实。一审法院对“代收费”业务交易习惯作出认定并无不当。《客户服务协议》将话费异议期约定为五个月，是基于行业主管部门的有关规定和通信行业的经营现状。一审法院认定其合法有效是正确的。二、一审判决不存在违反法定程序的情形，是否准许当事人的调查取证申请属于人民法院的职权范围。
被上诉人移动福州分公司将以下证明资料作为新的证据向法庭提交：一、“都市深呼吸”定制短信息记录；二、移动业务支撑系统统一业务服务平台记录。
本院经审查确认：张某向本院提交的证明资料与其诉讼请求无事实上的关联性，不能作为本案认定事实的证据。移动福州分公司在对张某向一审法院提交的记载有关付款情况《业务受理单》、《自动业务专用发票》的客观性并无异的情况下向本院提交的证明资料与张某的诉讼请求亦无事实上的关联性，不能作为本案认定事实的证据。
根据本案现有证据，本院确认一审判决认定清楚。另查明，张某主张返还的“代收费”有票据支持的是：手机号为x的发生于2006年5月至12月、2007年1月至8月、2007年10月至12月、2008年1月至6月、2008年10月、2009年2月的“代收费”；手机号为x的发生于2006年5月至12月，2007年1月至3月、2007年5月至10月、2008年2月、2008年5月、2008年12月的“代收费”；手机号为x的发生于2008年8月至12月的“代收费”。清单如下：
x手机上发生的“代收费”x手机上发生的“代收费”
年月金额开票日期年月金额开票日期
2006年5月￥755.x年10月8日2006年5月￥260.x年10月8日
2006年6月￥1,411.x年10月8日2006年7月￥76.x年12月8日
2006年7月￥1,014.x年10月8日2006年8月￥104.x年12月8日
2006年8月￥88.x年10月8日2006年9月￥134.x年12月8日
2006年9月￥12.x年10月8日2006年10月￥40.x年12月8日
2006年10月￥439.x年11月7日2006年11月￥11.x年12月8日
2006年11月￥151.x年12月8日2006年12月￥92.x年1月24日
2006年12月￥96.x年1月24日2007年1月￥82.x年2月15日
2007年1月￥4.x年2月15日2007年2月￥12.x年3月6日
2007年2月￥48.x年3月6日2007年3月￥12.x年4月9日
2007年3月￥27.x年4月9日2007年5月￥12.x年6月11日
2007年4月￥35.x年6月11日2007年6月￥12.x年9月2日
2007年5月￥57.x年6月11日2007年7月￥12.x年9月2日
2007年6月￥17.x年9月2日2007年8月￥12.x年3月4日
2007年7月￥20.x年9月2日2007年9月￥12.x年3月4日
2007年8月￥0.x年3月4日2007年10月￥12.x年3月4日
2007年10月￥0.x年3月4日2008年2月￥2.x年3月4日
2007年11月￥1.x年3月4日2008年5月￥37.x年10月18日
2007年12月￥1.x年3月4日2008年12月￥7.x年2月6日
2008年1月￥19.x年3月4日合计￥942.92
2008年2月￥101.x年3月4日x手机上发生的“代收费”
2008年3月￥77.x年9月22日2008年8月￥19.x年10月8日
2008年4月￥34.x年9月22日2008年9月￥8.x年10月8日
2008年5月￥17.x年9月22日2008年10月￥62.x年11月11日
2008年6月￥3.x年9月22日2008年11月￥0.x年12月14日
2008年10月￥307.x年11月11日2008年12月￥0.x年2月6日
2009年2月￥14.x年3月28日2009年1月￥15.x年2月6日
合计￥4,754.03合计￥104.70
被上诉人移动福州分公司在第一审程序及二审本院规定的期限内均未提出诉讼时效抗辩。
本院认为：
上诉人张某是认为被上诉人移动福州分公司的“代收费”行为侵犯其以预交话费的方式存在于x、x、x号手机帐户中的财产所有权而提起本案诉讼的，一审将本案作为合同之诉进行审理不当，本院予以纠正。
有关信息服务提供商向上诉人张某的手机中发送的提供信息服务的短信中关于费用由中国移动“代收”的意思表明，其与被上诉人移动福州分公司之间存在关于收取信息服务费用的委托代理关系。根据本案双方当事人在《中国移动通信客户服务协议》第六.1项中关于“如甲方通过乙方网络定制、收发与乙方有合作关系的信息服务提供商所提供的各类信息，甲方同意乙方根据服务提供商的授权，向甲方代为收取信息费”的约定，被上诉人移动福州分公司可以接受案外信息服务提供商的委托代为向案外信息服务提供商的客户收取并转交信息服务费用。
然而，本院注意到，若干年以来，无论是作为公用企业的被上诉人移动福州分公司还是有关案外信息服务提供商，均从未以任何形式与上诉人张某就上述信息服务费用是直接从上诉人张某预交的手机通话费中扣转还是以其他方式代为收取一事有过明确的约定。即，本案证据虽然可以证明被上诉人移动福州分公司接受了案外信息服务提供商的委托并代为向上诉人张某收取信息服务费，但没有证据能够证明上诉人张某曾同意被上诉人移动福州分公司以其预交的手机通话费来完成该项支付。据此可以认定，被上诉人移动福州分公司以“代收费”的名义直接从上诉人张某的x、x、x号手机预交通话费中扣转钱款作为代案外信息服务提供商收取的信息服务费的行为，缺乏与上诉人张某之间的合同依据或者一致的意思表示。
分析被上诉人移动福州分公司与上诉人张某之间的电信服务合同和案外信息服务提供商与上诉人张某之间的有关信息服务关系可见：在当前支付模式下，一旦上诉人张某对案外信息服务提供商发生信息服务欠费，则其与被上诉人移动福州分公司之间的电信服务合同必然同步发生欠费，上诉人张某的通信利益即可以被被上诉人移动福州分公司“依约”中止。反之，一旦上诉人张某对被上诉人移动福州分公司发生手机通话欠费，则其与案外信息服务提供商之间的信息服务合同必然同步发生欠费，上诉人张某的信息服务利益即可以被案外信息服务提供商“依约”中止。上述由两个本应各自独立承担民事责任的民事主体与同一相对人签订的两份合同之间所具有的如此相互依存着的关联性，令上诉人张某在与有关信息服务提供商订立信息服务合同之时即已丧失了对支付方式的选择权，并且令其预交于x、x、x号手机帐户中的通话费除了负担向被上诉人移动福州分公司支付通信费用外，还被捆绑了向案外信息服务提供商支付信息服务费用的作用。这种捆绑关系所产生的实质结果是被上诉人移动福州分公司以手机用户的通信利益为与其合作的信息服务提供商提供了支付担保。对此，有关手机帐户的财产的所有权人若认可，则可不认定构成侵权，但本案上诉人张某并不认可。因此，被上诉人移动福州分公司的“代收费”行为，侵害了上诉人张某根据其与被上诉人移动福州分公司订立并履行电信合同而取得的通信利益以及根据自己的意愿对自己的财产进行处分的意思自治权，违反了《中华人民共和国合同法》第三条关于“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的强制性规定。上诉人张某未及时对“代收费”提出异议，而是至2009年2月份才提起本案诉讼，显然是此前尚未发现自己的有关权利已被侵害的缘故，并不构成对“代收费”行为的默认。如上所述，被上诉人移动福州分公司关于其“代收费”行为已得到上诉人张某的明确授权的答辩理由因缺乏证据支持而不成立，关于其“代收费”行为是本行业的交易习惯的答辩理由因违反法律的强制性规定而不成立，本院均不予采纳。
被上诉人移动福州分公司提供的格式合同《中国移动通信客户服务协议》第三.3项中关于“若甲方（注：指客户方）对乙方（注：指移动福州分公司）收取的移动通信费及代信息服务提供商收取的信息费存在异议，应在异议话费发生后五个月内向乙方提出，逾期将视为无异议”的条款，涉及上诉人张某行使异议权的有效期间。根据该条款，有关手机用户行使异议权的有效期间是以“异议话费发生”时为起算时点的。然而，异议权的行使必须以知情为前提。在被上诉人移动福州分公司并不按时主动向手机用户提供帐单的情况下，该条款对于单方面掌握着话费发生时点数据的被上诉人移动福州分公司而言明显有利，而对于当时并不知道且一般只在有关收费数额明显不正常而进行查询后方可以取得数据的手机用户而言，则明显不利且加重了责任，手机用户可能因其及时知情权被排除而致其异议有效期间被缩短甚至消灭。由此产生的后果是：一旦手机用户超过五个月而不知其通信费或信息费支出已发生错误，即使后来被确证，被上诉人移动福州分公司和有关信息服务提供商亦可以据此条款占有实利而不予退还。故该条款显失公平并可能使被上诉人移动福州分公司和有关信息服务提供商取得不当得利。根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，本院确认本案中的《中国移动通信客户服务协议》第三.3项条款为无效条款，被上诉人移动福州分公司不能引用该条款来免除自己相应的责任。上诉人张某可以依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定和该法第一百三十七条关于“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定以提起诉讼的方式主张权利。由于被上诉人移动福州分公司在第一审程序及二审本院规定的期限内均未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条关于“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定，本院对本案的裁判不主动适用诉讼时效的规定。
上诉人张某在本案中虽不认可其授权被上诉人移动福州分公司以其在x、x、x号手机中预交的话费代为向案外信息服务提供商支付信息服务费用，但并不否认其向被上诉人移动福州分公司的相应帐户中预交人民币的真实意思是用于支付上述手机的通话费用。因此，被上诉人移动福州分公司作为“代收费”行为人，应当承担向上诉人张某的上述手机相应帐户中返还原以“代收费”的名义扣划的预交话费的责任。若上述“代收费”已由被上诉人移动福州分公司支付给了有关案外信息服务提供商，则被上诉人移动福州分公司在履行返还义务后有权向有关案外信息服务提供商索回。
被上诉人移动福州分公司受托代案外信息服务提供商向客户收费，原则上并不占有该部分财产，故本院对上诉人张某关于被上诉人移动福州分公司应承担“代收费”总额增加一倍的赔偿责任以及应向其支付利息的请求，不予支持。
由于案外信息服务提供商并非本案当事人，上诉人张某是否应向案外信息服务提供商支付信息服务费用以及应支付多少费用，不属于本案的审理范围。上诉人张某与案外信息服务提供商之间的权利义务关系，应由相应的信息服务合同双方当事人自行依法主张，与被上诉人移动福州分公司无关。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2009）鼓民初字第X号民事判决；
二、中国移动通信集团福建有限公司福州分公司应当在收到判决书之日起十日内向张某的x号手机帐户中返还其预交的话费4754.03元；向张某的x号手机帐户中返还其预交的话费942.92元；向张某的x号手机中返还其预交的话费104.70元。
三、驳回张某的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费50.00元，由上诉人张某负担25.00元，由被上诉人中国移动通信集团福建有限公司福州分公司负担25.00元；一审案件受理费照此比例分担。
本判决为终审判决。
审判长曲枫
代理审判员孙明
代理审判员薛闳引
二○○九年七月一日
书记员雷晓琴
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
