原告：董某某，男，39岁。
委托代理人：李某某。
被告：赵某某，男，42岁。
委托代理人：王某甲。
被告：洛阳驰龙汽车运输有限公司，住所地：涧西区X路办事处三楼。
法定代表人：杨某乙。
委托代理人：王某丙。
第三人：周某，男，18岁。
委托代理人：杨某丁。
原告董某某因与被告赵某某、洛阳驰龙汽车运输有限公司雇员受害追偿纠纷一案，于2010年2月5日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定。审理中，根据原告的财产保全申请，本院作出裁定，查封被告赵某某挂靠在洛阳驰龙汽车运输有限公司名下的豫x号货车一辆，根据原告的申请，本院追加周某为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人，被告赵某某及其委托代理人，被告洛阳驰龙汽车运输有限公司委托代理人，第三人周某的委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告系洛阳市老城区顺安汽车修理站（个体）业主。2009年12月原告雇佣周某从事汽车修理，2010年1月12日周某在豫x号货车下面清理后桥垫，司机赵某某发动汽车、并挂档致周某受伤。经查，豫x号车登记车主为被告洛阳驰龙汽车运输有限公司，司机赵某某到洛阳市老城区顺安汽车修理站修车系职务行为。周某受伤后，原告已赔付周某x元，周某现仍在住院治疗。根据最高人民法院《关于审理人身伤害案件使用法律若干问题解释》及相关法律规定，原告有权向第三人赵某某、洛阳驰龙汽车运输有限公司追偿，要求二被告共同赔偿原告已垫付的x元。
被告赵某某辩称：1、原告诉讼请求不明确，到底是要求哪个被告赔偿不明；2、原告的诉讼请求与事实理由相互矛盾，原告在事实理由部分认为赵某某是职务行为，根据民法的规定职务行为赵某某就不应该为被告；3、原告起诉被告赵某某行使追偿权无法律依据，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件司法解释》的明确规定，原告的追偿权必须是在他赔偿雇员以后才能取得，在这之前原告就没有追偿资格。4、被告赵某某没有实施任何侵权行为，周某伤害不是由被告造成的，周某受伤时赵某某不在现场，周某受伤与被告赵某某无关；5、造成雇员周某伤害是原告管理不当造成，应由原告承担责任，根据《工伤保险条例》相关规定，该案应适用《工伤保险条例》由用人单位对劳动者进行赔偿。6、综上，被告赵某某不应当承担周某受伤的赔偿责任，请依法驳回原告对被告赵某某的起诉。
被告洛阳驰龙汽车运输有限公司辩称，洛阳驰龙汽车运输有限公司和赵某某是一种车辆挂靠经营关系，豫x号实际车主是赵某某，所以说赵某某本人的行为以及由车辆产生的一切的民事责任都与其公司无关。其公司不应承担责任。被告赵某某与我公司既不存在劳动关系也不存在雇佣关系，因此原告诉状中称赵某某的行为是职务行为是不正确的没有依据。2、本案的侵权人应该是原告不是二被告，被告赵某某将车交给原告修理属承揽合同关系，在承揽工作期间造成的事故损伤应由原告自己承担，因此与其公司没任何关系。3、根据劳动法以及《工伤保险条例》规定，雇佣员工的雇佣单位和员工之间是劳动关系，如果是劳动关系就不适应最高法院审理人身损害案件的司法解释第11条的规定。4、原告在诉状中讲暂赔付x元，该款属于垫付，原告应不应该赔，赔多少，这样的法律后果还没有完全形成，原告现在还不具有行使追偿权的资格，其起诉不符合最高人民法院审理人身损害案件的司法解释第11条的规定，请求法院驳回原告对其公司的诉讼。
第三人周某述称，豫x货车登记在洛阳驰龙汽车运输有限公司名下，原告雇佣周某从事汽车修理，2010年1月12日周某在豫x货车下面清理后桥垫，司机赵某某发动汽车、并挂档致周某受到伤害。对原告支出的x元没有异议。
根据各方当事人的诉、辩意见，对本案争议焦点确认为：1、原告支出的x元是什么性质的款项；2、原告行使追偿权的条件是否成就；3、周某的受伤是否是赵某某造成的，该行为是否属于职务行为；4、赵某某与洛阳驰龙汽车运输有限公司与豫x货车是什么关系。
审理中，原告提交的证据材料及被告、第三人的质证意见如下：
1、洛阳市老城区顺安汽车修理站营业执照1份。证明原告的诉讼主体资格。
2，王XX与刘X的证人证言各一份。证明周某系原告雇工，周某受到的伤害是司机赵某某擅自发动车辆造成的。
3、受害人周某写的证明一份。
4、周某住院以后原告支付x元的票据。
以上两份证据证明周某受到伤害以后原告已赔付了x元。
5、豫x车辆的登记资料一份。证明该车登记车主是洛阳驰龙汽车运输有限公司，赵某某在原告处修车属于职务行为。
6、邙山派出所出具的证明一份。证明周某的伤害是由赵某某擅自发动车辆造成的。
7、录音资料一份。证明发生周某受伤事件后董某某找赵某某协商，赵某某同意赔偿一部分费用，但实际没有赔偿。
8、王XX当庭作证的证言。证明2010年1月12日下午，董某某让其拆差速器、装油门线和熄火线，叫周某去铲后桥垫，刘X问司机车怎么熄火的，司机赵某某做了示范，顺时针打火，逆时针回一下车钥匙就熄火了。赵某某回了一下钥匙见熄不了火（因熄火线被拆下）就挂档强制熄火，挂档后，车辆传动轴转动致伤周某头部。
9、刘X当庭作证的证言。证明司机赵某某让王XX修油门线，王XX不会修就让刘X去，刘X问赵某某车怎么样才能熄火，赵某新说先用钥匙发动车辆，然后一回钥匙车就熄火了。赵某某用钥匙把车发动着以后，因为没有熄火线情况下回钥匙不能熄火，需要挂档将车强制熄火，赵某某挂档的行为使传动轴转动造成周某受伤。
经质证，赵某某对证1有异议，该营业照上没有盖章且是复印件，如与原件一致其对真实性无异议；对证2有异议，证言内容不真实，证人必须到庭作证，否则不能作为证据使用；对证3有异议，证明上明确说明董某某支付医疗费，并不是赔偿的医疗费，这是垫付行为；对证4本身无异议，但不代表是原告出的钱；对证5载明的内容没有异议。对证6认为印章不清楚，也没有出证单位负责人的签名，不能证明是邙山派出所出的证明，证明的内容只是说有人发动车辆，并没有说是赵某某发动汽车；对证7录音证据认为该录音不是原始状态，是复制的，不予质证；对王XX、刘X的证言认为不真实，事发时赵某某不在现场。
经质证，洛阳驰龙汽车运输有限公司对证1真实性没有异议，对证明方向有异议，个体户有雇员就应该是用人单位，和雇员之间就是劳动关系，本案不是侵权案件而是劳动争议案件；对证2认为证人没有出庭作证不能作为证据使用，法院不应采信；对证3认为周某是头部受伤，当时昏迷其不可能知道是谁发动的车辆；对证4的真实性没有异议，对其中一张2000元的刷卡单据有异议，刷卡单据不能作为证据使用；对证5真实性没有异议，洛阳驰龙汽车运输有限公司不是真正的车主，是赵某某车辆的挂靠单位；对证6的来源有异议，证据本身不能证明当时发动车挂档的人是赵某某；对录音证据认为该录音不是原始状态，是复制的，不予质证。对王XX、刘X的证言认为其无法判断证言真实性。
经质证，第三人周某对证1没有异议；对证2刘X的证言没有异议，对王XX证言中的一句话“车主叫周某到车下刮汽车后桥垫”有异议，实际情况是周某当时在修理差速器，不是车主叫修的。对证3、4、5没有异议；对证6没有异议，该证据是律师持介绍信到派出所调查时派出所出具的证明；对录音证据认为该录音可以作为证据使用，对周某在修车过程受伤无异议。
审理中，被告赵某某提交的证据材料及原告、洛阳驰龙汽车运输有限公司、第三人的质证意见如下：
1、贾东发当庭作证的证言，贾东发称其是摩的司机，2010年元月12日上午11点多，在机场路与310国道交叉口转盘处碰到赵某某（当时不认识他，当庭指出），赵某某让贾东发送他到310国道往往吉利区方向拐弯处一汽配件店买汽车配件，买好东西又带赵某某返回花坛东北角一个修理厂，之后又把赵某某送回家，然后骑车返回金谷园车站，到车站是2点。
2、王某红当庭作证的证言。王某红称其是开摩的的。2010年元月12日，天非常冷，生意不好。中午1点多点在金谷园碰到了一个名字叫“安”的人（开摩的的）“安”让去他家喝酒，喝酒的时候大概下午2点左右赵某某（当庭指出）去了，“安”介绍说赵某某是他三哥，以前不认识赵某某，就是现在还不知道他叫什么，之后他们就聊着天喝着酒，天刚黑的时候结束的。
经质证，原告对贾东发证言的真实性没有异议，该证言没有证明周某受伤时赵某某在何处，与本案没有关联性，对第2个证人证言认为是伪证，其说“安”家是苗南的，其实是苗北的，安家的房屋不是一层上面搭的石棉瓦，而是X层楼房，作为一个摩的司机，不拉客去喝酒不符合常理，喝酒后还去拉别人更不符合常理，其证言属于孤证不能单独作为定案依据。
经质证，被告认为贾东发证明的是2010年元月12日赵某某购买配件的时间及赵某某离开修理厂回到家的时间，因为汽车配件是赵某某自己买的，什么时间送到修理厂、什么时间走的，这与本案是有关联性的。王某红所证明的是赵某某当时不在修理厂的证明，两名证人与赵某某没有亲属关系，他们的证言具有真实可靠性，应当予以采信。
经质证，洛阳驰龙汽车运输有限公司认为两名证人证言可以相互印证，没有异议。
经质证，第三人认为，第一个证人证言与本案没有关联性，事发当日是在元月12日的下午4点多而摩的载赵某某结束的时间最多为中午1点钟，不能证明之后赵某某的去向。二个证人与赵某某的弟弟关系好，和赵某某有利害关系，其证言不能采信。
审理中，被告洛阳驰龙汽车运输有限公司提交的证据材料及原告、赵某某第三人的质证意见如下：
洛阳驰龙汽车运输有限公司与赵某某签订的经营合同一份。证明豫x车实际所有人是赵某某，而不是驰龙公司，赵某某和驰龙公司是挂靠关系，并不存在雇佣关系和劳动关系。
经质证，原告对经营合同真实性没有异议，合同说明了豫x车登记在驰龙公司名下，实际车主是赵某某，根据《物权法》第四条规定，合同属于内部协议对外没有效力，原告有理由认为豫x车主是驰龙公司。
经质证，被告赵某某对该证据没有异议。
第三人认为合同是驰龙公司与被告赵某某签订的，真实性无法判断，该合同只是他们内部协议，只约束合同的双方，其效力不能及于第三人。由于豫x登记车主是驰龙公司，其外在表现赵某某就是其司机，所以被告驰龙公司应对司机赵某某对第三人周某造成的伤害承担责任。
原告两名证人当庭作证的证言与周某受伤后该二人在邙山派出所所作的陈述内容一致，其证言内容符合当时的情况，较为客观真实，可以作为认定本案事实的依据；洛阳驰龙汽车运输有限公司与赵某某签订的经营合同合法有效、客观真实，可以作为认定本案事实的依据；被告赵某某的证人贾东发仅证明2010年1月12日下午两点前赵某某活动的有关情况，不能证明下午四点以后赵某某活动的有关情况，与本案没有关联性，其证言本院不予采信。能够证明周某受伤时赵某某不在现场的仅有证人王某红，而且证言疑点较多，该证言本院不予采信。
本院根据各方当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：
豫x号车实际车主是赵某某，该车挂靠于洛阳驰龙汽车运输有限公司进行经营。2010年1月11日该车发生故障不能行驶，当晚拖运至董某某个体经营的洛阳市老城区顺安汽车修理站。次日下午车辆修理过程中，修理工将传动轴一端拆下放于地上，并拆掉了车辆差速器上的熄火线。下午4时许，另一修理工询问赵某某怎样发动车辆，怎样熄火，赵某某给做了演示，赵某某将车辆点火后，正常情况下回一下车钥匙车辆即可熄火，但当时因该车的熄火线被拆下，回钥匙无法使车辆熄火，赵某某就采取挂档、松离合器使车辆强制熄火，因挂档、松离合器使车辆传动轴转动造成正在车下铲后桥垫的周某头部受伤。周某受伤住院期间，董某某支付周某x元，周某之父代笔给董某某出具证明一份，载明：2010年1月12日我在豫x号车下修后桥，由于司机赵某某把车辆发动着并挂档致我受伤之后，我住河科大二附院治疗，顺安汽修站老板董某某为我支付医疗费、输血费共计x元等内容。董某某向周某付钱后，认为周某受伤系赵某某行为所造成，在要求赵某某承担赔偿责任未果的情况下，董某某诉至本院。
本院认为：本案第三人周某受伤后，周某至今既未起诉要求原告董某某、也未起诉要求赵某某对其损失进行赔偿，第三人周某尚未选择被告赵某某或原告董某某作为赔偿义务人，原告董某某已支付第三人周某的x元属垫付行为，而不属赔偿款性质。原告董某某在未对周某进行赔偿的情况下，无权向他人追偿，原告董某某尚不具备本案原告的诉讼主体资格，依照根据最高人民法院《关于审理人身伤害案件使用法律若干问题解释》第11条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回原告董某某的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审判长刘军杰
审判员吕雅君
人民陪审员安宁
二零一零年十月二十日
书记员&x辉
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