上诉人（原审原告）罗某某，女，X年X月X日出生，汉族，四川省蓬安县人，住（略）。
被上诉人（原审原告）云南志远房地产开发有限公司。住所地：昆明市X路X号志远大厦X楼
法定代表人侯某某，董事长。
诉讼代理人张亚文，云南勇旭律师事务所律师（特别授权）。
诉讼代理人施宏竟，男，X年X月X日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区X村X号X栋X-X号，系该公司职员（特别授权）。
上诉人罗某某因与被上诉人云南志远房地产开发有限公司（以下简称志远公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2008）五法民二初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2009年1月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实为：2008年8月11日双方签订定购协议，约定罗某某通过对志远公司及望景苑项目购房相关情况和本项目周边情况充分了解、考察后向志远公司购买望景苑A－2－X号房屋，销售建筑面积129.43平方米（套内建筑面积107.65平方米），总造价x元；在本协议签订时罗某某支付购房定金x元，该定金在签订《商品房购销合同》时转作首付款或全款；罗某某须于2008年8月17日以前与志远公司签订《商品房购销合同》及补充协议，购房合同按本协议条款及云南省建设厅制定的《商品房购销合同》现行规范签订；罗某某不能按约与志远公司签订《商品房购销合同》及补充协议或未按时交付房款，本协议自动失效，志远公司可对罗某某所选购的房产不予保留，且有权将该房转卖他人而无须通知罗某某，罗某某已付选购定金不予退还；本协议自罗某某交付定金并经双方签字或盖章后生效；罗某某于2008年8月17日前与志远公司签订《商品房购销合同》及办理银行按揭手续，逾期未办理，定金不退，本协议自动失效。同日罗某某交付志远公司购房定金x元。罗某某遂诉至法院，请求志远公司退还罗某某购房定金x元及该款项从起诉之日至退还之日的同期银行贷款利息。
原审法院认为：2008年8月11日双方签订的定购协议系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律、法规的禁止性规定和社会公共利益，依法成立并于同日罗某某交付定金时生效。双方应全面、善意地履行合同义务。协议约定的定金条款即罗某某于2008年8月17日前与志远公司签订《商品房购销合同》及办理银行按揭手续，逾期未办理，定金不退具有订立主合同担保性质。罗某某未举证证明双方未于2008年8月17日前签订《商品房购销合同》的原因为志远公司要求先将首付款支付了才能看所要签订的合同样本，且志远公司不予认可，其应承担举证不能的不利后果。且协议约定购房合同按协议条款及云南省建设厅制定的《商品房购销合同》现行规范签订，即按双方的约定及交易惯例合同样本应是云南省建设厅制定的《商品房购销合同》，志远公司基于该合同样本的公开性不可能不给罗某某看。故罗某某的诉讼请求于理于法无据，原审法院不予支持。据此，为维护交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零七条之规定，判决：驳回原告罗某某的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取，由原告罗某某承担275元。
原审判决宣判后，罗某某不服，向本院提起上诉，请求：（一）撤销昆明市五华区人民法院（2008）五法民二初字第X号民事判决，改判被上诉人退还上诉人定金x元及该定金自2008年9月11日起至被上诉人退还之日的同期银行贷款利息；（二）一、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉理由为：（一）一审法院认定双方签订的《望景苑/润泰苑定购协议》合法有效错误，被上诉人至一审庭审结束时仍不具有商品房预售或现房出售的条件，该格式合同是否有效不能确定，故被上诉人未能举证证明其具有签订合同的主体资格，应当退还上诉人购房定金；（二）被上诉人以格式合同条款约定2008年8月17日以前必须与其签订《商品房购销合同》，否则被上诉人有权将上诉人选购的房屋转售他人并不退还定金，这一条款违反了法律强制性规定，剥夺了上诉人对签订合同条款的选择权，该格式条款属免除其责任，加重上诉人责任，排除上诉人权利的条款，应当认定为无效，但一审法院错误认定该条款有效。
被上诉人志远公司针对罗某某的上诉答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，双方在定购协议中约定了期限，不按时签订商品房购销合同，志远公司即有权将房屋转卖他人，且定金不予退还，故应驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审判决确认的事实均无异议，本院予以确认。另根据双方当事人对真实性无异议的志远公司提交的《商品房预售许可证明》，本院补充确认法律事实为：2007年8月22日，志远公司取得位于东风东路延长线金马山“东骧神骏－万泰住宅小区”的《商品房预售许可证明》，双方当事人在二审中均确认该东骧神骏－万泰住宅小区即为罗某某所欲购买的望景苑小区。
本案争议焦点为：罗某某与志远公司于2008年8月11日签订的《望景苑/润泰苑定购协议》的法律效力。
本院认为，双方当事人于2008年8月11日签订的《望景苑/润泰苑定购协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律规定，且志远公司已于2007年8月22日取得了争议房屋的《商品房预售许可证明》，具备商品房预售条件，故该协议依法成立并于罗某某实际交纳定金之日起生效。本案中，罗某某未能举证证实该定购协议具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的五种无效情形，且双方当事人所约定的定金罚则规定了双方同等的法律责任，故该定购协议为有效，双方当事人均应按约认真、全面履行其义务。该协议约定：“乙方（罗某某）须于2008年8月17日以前与甲方（志远公司）签订《商品房购销合同》及补充协议。”而本案罗某某以其原房屋未出售、无钱交房款为由不履行该约定，亦未与志远公司就此协商变更履行期限，已构成违约，依该协议关于违约责任的约定：“乙方（罗某某）不能按约与甲方（志远公司）签订《商品房购销合同》及补充协议或未按时交付本协议规定的房款，本协议自行失效，甲方可对乙方所选购的房产不予保留，且有权将该房转卖他人而无须通知乙方，乙方已付定金不予退还。”志远公司有权在之后将该房转卖他人而无须通知罗某某，并有权不予退还罗某某已支付的定金，罗某某作为独立自然人应充分知晓其未能按期与志远公司签订《商品房购销合同》的不利法律后果，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人罗某某负担。
本判决为终审判决。
审判长孟静
代理审判员卢义颖
代理审判员田庄
二○○九年三月二十四日
书记员熊梓旭
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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