上诉人（原审被告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，嵩明县人，务农，住（略）。
诉讼代理人李某胜，云南滇源律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）嵩明县X镇X村民委员会罗荣庄村X组。住所地：昆明市嵩明县X镇X村民委员会罗荣庄村。
负责人李某某，系该村X组长。
诉讼代理人何遇秋，女，X年X月X日出生，汉族，系云南省火电建设公司退休职工，住昆明市西山区X路白马小区东区高层住宅X栋X单元X号（特别授权）。
上诉人刘某某与被上诉人嵩明县X镇X村民委员会罗荣庄村X组（以下简称罗荣庄村X组）因农业承包合同纠纷一案，不服嵩明县人民法院（2007）嵩民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2008年12月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实为：刘某某与罗荣庄村X组于2005年3月1日签订《葛家坟荒山、竹园承包协议》，约定：承包期自2005年3月1日起至2075年3月1日止，共70年，承包面积200余亩，承包金为x元。承包协议签订后，刘某某已实际向罗荣庄村X组支付了x元的承包金，并开挖道路、平整土地、建盖房屋，开展种植、养殖。刘某某系嵩明县X镇X村民委员会花窝村X村民。罗荣庄村X组在向刘某某发包的过程中，未经过民主议定程序，没有按照法律规定召开过村X村民代表会议，没有经过村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意。2006年4月10日，嵩明县公证处对双方签订的《葛家坟荒山、竹园承包协议》作出（2006）嵩证字第X号公证书，同年11月6日，嵩明县公证处以罗荣庄村X组向其提供的村民代表签名的会议记录系虚假证据材料，从而导致原公证书内容与事实不符为由，撤销了第X号公证书。2006年8月11日，嵩明县林业局以刘某某未经林业主管部门同意，在2006年6月－7月擅自移除植被，建盖鸡舍，占用林地11.4亩（7607平方米）为由，对刘某某作出每平方米罚款10元、合计x元，责令其停止一切违法行为，限期在一个月内恢复地被物的行政处罚。但刘某某至今既没有停止其行为，也没有恢复地被物。2007年7月27日，罗荣庄村X组织该村村民，在牛栏江镇政府、上马坊村委会的监督下对《葛家坟荒山、竹园承包协议》进行投票表决，大部分村民不同意该承包协议。2007年7月28日，罗荣庄村X组以2007年7月27日的票决结果为由，向刘某某发出书面通知，要求终止与其签订的承包协议。另查明，葛家坟荒山的所有权人系罗荣庄村X组，并于1982年4月23日办理了山林证。此后罗荣庄村X组对包含葛家坟荒山在内的自留山进行过造册分配登记。2000年1月1日、2002年7月20日，罗荣庄村X组将葛家坟荒山的一部分分别承包给葛增华、朱维华及熊国桢、熊虎成，承包期限分别为70年和50年（熊国桢和熊虎成已另案起诉）。刘某某诉至原审法院请求：（一）罗荣庄村X组继续履行2005年3月1日签订的《葛家坟荒山、竹园承包协议》；（二）罗荣庄村X组承担诉讼费。罗荣庄村X组反诉请求：（一）确认《葛家坟荒山、竹园承包协议》无效；（二）刘某某赔偿因其违约、损害承包地和林业资源行为给罗荣庄村X组造成的经济损失人民币30多万元；(三)刘某某承担本案全部诉讼费用，包括本诉、反诉的费用。本案在审理中，罗荣庄村X组的第一项反诉请求不明确，既要求终止双方签订的《葛家坟荒山、竹园承包协议》，又要求确认该承包协议无效，经一审法院释明后，罗荣庄村X组明确第一项反诉请求为：确认《葛家坟荒山、竹园承包协议》无效。
原审法院认为：我国法律规定，农村的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。同时土地管理法还规定：农民集体所有的土地由本集体以外的个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。刘某某所承包的葛家坟荒山系罗荣庄村X组集体所有的土地，刘某某系嵩明县X镇X村民委员会花窝村X村民，而非罗荣庄村X村民，按照上述法律规定，罗荣庄村X组将本集体所有的葛家坟荒山、竹园发包给非本村村民的刘某某，必须经过村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，但罗荣庄村X组在发包葛家坟荒山、竹园的过程中并没有召开村X村民代表会议，没有经过村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，罗荣庄村X组的发包行为违反了法律的强制性规定，其与刘某某于2005年3月1日所签订的《葛家坟荒山、竹园承包协议》从一开始就不具有法律上的合法性和有效性，并且事后也未得到罗荣庄村X组大部分村民的追认，因此该承包协议自始无效。对刘某某所主张应当适用最高人民法院《关于审理农业承包合同若干问题的规定》第2条、第25条处理本案的观点，原审法院认为，上述条款只适用于半数以上村民提起诉讼的案件，在本案中并不适用，因此，对刘某某的这一主张不予采纳。故原审法院对刘某某要求继续履行《葛家坟荒山、竹园承包协议》的诉讼请求不予支持；对罗荣庄村X组要求确认该承包协议无效的反诉请求予以支持。合同既认定为无效，则因该合同取得的财产，依法应当予以返还；如造成损失的，还应当根据过错原则进行损失赔偿。刘某某应当在合理的期限内向罗荣庄村X组返还其所承包的葛家坟荒山、竹园，并自行拆除其在该承包地上建盖的地面附着物；罗荣庄村X组也应返还刘某某剩余承包期内的承包金。承包协议约定的承包期限为70年，承包金为9万，每年的租金应为1285.71元，刘某某已实际使用承包地2年零7个月（2005年3月1日至2007年9月26日），刘某某实际支付租金x元，扣除已实际使用年限的租金3321.40元，罗荣庄村X组还应交还刘某某x.6元承包金。本案中，刘某某未主张因承包协议造成的损失，故对此部分不作处理。罗荣庄村X组要求刘某某赔偿因其违约、损害承包地和林业资源行为给罗荣庄村X组造成的经济损失人民币30多万元的反诉请求，因其所提供的证据不充分，不能证实造成损失的具体数额和价值，故对此项反诉请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第十五条第二款、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款之规定，判决：一、原告（反诉被告）刘某某与被告（反诉原告）嵩明县X镇X村民委员会罗荣庄村X组于2005年3月1日所签订的《葛家坟荒山、竹园承包协议》无效。二、由原告（反诉被告）刘某某自本判决生效之日起30日内自行拆除其建盖在葛家坟荒山和竹园内的建筑物和附属设施并将葛家坟荒山及竹园交还给被告（反诉原告）嵩明县X镇X村民委员会罗荣庄村X组。三、由被告（反诉原告）嵩明县X镇X村民委员会罗荣庄村X组自本判决生效之日起30日内返还原告（反诉被告）刘某某承包金x.60元。四、驳回原告刘某某的诉讼请求。五、驳回反诉原告嵩明县X镇X村民委员会罗荣庄村X组的其他诉讼请求。本诉案件的诉讼费2165元，由原告（反诉被告）刘某某承担；反诉案件的诉讼费5800元，由原告刘某某承担800元，由被告（反诉原告）嵩明县X镇X村民委员会罗荣庄村X组承担5000元。
原审判决宣判后，刘某某不服，向本院提起上诉，请求：（一）撤销（2007）嵩民初字第X号民事判决；（二）被上诉人继续履行《葛家坟荒山、竹园承包协议》；（三）上诉费和原审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：（一）原审法院程序错误致法律适用错误：1、一审法院在双方均未提出相应诉讼请求的情况下，判决上诉人拆除其建盖在葛家坟荒山和竹园内的建筑物和附属设施并将葛家坟荒山及竹园交还给被上诉人，由被上诉人返还上诉人承包金x.60元，违反了不告不理的基本原则，超出当事人诉讼请求判决；2、被上诉人的反诉请求系请求判令终止双方于2005年3月1日所签订的《葛家坟荒山、竹园承包协议》，并非如原审法院认定的“既要求终止双方签订的《葛家坟荒山、竹园承包协议》，又要求确认该协议无效”。一审法院在被上诉人诉讼请求明确的情况下没有必要也不应当向被上诉人进行释明，引导被上诉人变更其诉讼请求，违背了民事诉讼原则；（二）原审法院认为罗荣庄村X组将葛家坟荒山及竹园承包给刘某某时未经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意、违反法律的强制性规定属认定事实错误、适用法律不当。一审庭审中无任何证据证明《葛家坟荒山、竹园承包协议》未经2/3村X村民代表通过，且此属村民集体经济组织内部管理规定，不能以此对抗善意、无过错的上诉人。且对于土地承包前未经2/3的村X村民代表同意、事实上已承包经营多年这一情况的具体处理，并无无效的明确规定，此系适用法律不当，双方应当继续履行所签订的《葛家坟荒山、竹园承包协议》。
被上诉人罗荣庄村X组针对刘某某的上诉辩称：请求驳回刘某某的上诉请求，维持原判。
二审中，罗荣庄村X组对原审判决确认的事实无异议，刘某某对一审判决确认的以下事实持异议：1、对一审判决确认的“罗荣庄村X组在向刘某某发包的过程中，未经过民主议定程序，没有按照法律规定召开过村X村民代表会议，没有经过村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意”持异议，刘某某认为无此事实。本院认为，刘某某对罗荣庄村X村民会议或村民代表会议同意其承包一节并无证据证明，而罗荣庄村X组于2007年7月27日组织其村民在牛栏江镇政府、上马坊村委会的监督下对《葛家坟荒山、竹园承包协议》进行投票表决的结果为大部分村民不同意该承包协议，故刘某某的这一异议无证据证明，本院不予支持；2、刘某某对一审判决确认的“2006年8月11日，嵩明县林业局以刘某某未经林业主管部门同意，在2006年6月－7月擅自移除植被，建盖鸡舍，占用林地11.4亩（7607平方米）为由，对刘某某作出每平方米罚款10元、合计x元，责令其停止一切违法行为，限期在一个月内恢复地被物的行政处罚”的事实认为至今未收到该处罚决定，因其对该《林业行政处罚决定书》的真实性并未提出异议，故本院对该事实亦予以确认；3、刘某某对一审判决确认的“本案在审理中，罗荣庄村X组的第一项反诉请求不明确，既要求终止双方签订的《葛家坟荒山、竹园承包协议》，又要求确认该承包协议无效，经一审法院释明后，罗荣庄村X组明确第一项反诉请求为：确认《葛家坟荒山、竹园承包协议》无效”持异议，认为无此事实。本院认为，该部分内容为当事人的诉讼请求，故并不属于案件事实部分。而罗荣庄村X组在一审庭审辩论阶段提出该合同为无效后，一审法院于2008年9月22日询问罗荣庄村X组的具体诉讼请求内容，其诉讼代理人明确其请求为确认该合同无效，故刘某某认为不存在上述内容的主张不成立。综上，一审判决确认事实清楚，本院予以确认。
本案争议焦点为：刘某某与罗荣庄村X组于2005年3月1日签订的《葛家坟荒山、竹园承包协议》是否有效。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。以及《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案刘某某系罗荣庄村X组以外的个人，故其承包罗荣庄村X组的葛家坟荒山、竹园须事先经罗荣庄村X村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，而嵩明县公证处已以罗荣庄村X组向其提供的村民代表签名的会议记录系虚假证据材料为由撤销了对该《葛家坟荒山、竹园承包协议》所作的公证，且罗荣庄村X组于2007年7月27日组织该村村民在牛栏江镇政府、上马坊村委会的监督下对《葛家坟荒山、竹园承包协议》进行投票表决的结果为大部分村民不同意该承包协议，故该承包协议的签订无证据证明已取得了罗荣庄村X村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，该承包协议违反了上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的“合同无效”的规定，该《葛家坟荒山、竹园承包协议》系无效协议，一审对此适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故本案刘某某应当向罗荣庄村X组返还所承包的土地，罗荣庄村X组亦应当向刘某某返还剩余租金。对于罗荣庄村X组产生的林地损失，因嵩明县林业局于2006年8月11日作出的《林业行政处罚决定书》对刘某某进行罚款处罚并责令其停止一切违法行为，限期在一个月内恢复地被物，故罗荣庄村X组的林地损失已通过行政行为进行了救济，本院不再处理。而对于刘某某在承包地上建盖建筑物及附属设施的损失，因该建盖行为违反了相关行政法规，而此系刘某某违法履行《葛家坟荒山、竹园承包协议》所致，故嵩明县林业局责令刘某某限期恢复地被物所导致的该地上建筑物及附属设施应予拆除的后果不应当由罗荣庄村X组承担，一审判决对此处理并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2165元，由上诉人刘某某负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的两年期限内向原审法院申请强制执行。
审判长孟静
代理审判员卢义颖
代理审判员田庄
二○○九年四月二十二日
书记员熊梓旭
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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