浙江省金华市中级人民法院
民事判决书
(2003)金中民一初字第X号
原告马某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人张晓，东阳市新时代法律服务所法律工作者。
被告浙江省东阳市第二建筑工程有限公司，住所地东阳市X路X号。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人卢美君，浙江美君律师事务所律师。
委托代理人葛某，男，X年X月X日出生，汉族，系东阳市二建公司法纪处干部。
原告马某与被告东阳市第二建筑工程有限公司(以下简称东阳二建公司)建设工程施工合同纠纷一案。原告马某于2003年6月13日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人张晓、被告的委托代理人卢美君、葛某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告马某诉称，2000年11月4日被告从中国建筑土木工程公司(以下简称土木公司)承包了位于重庆市X区内的四川外语学院附属双语学校(以下简称双语学校)的基建工程，被告指派马某干为该项目的负责人(项目经理)，并成立了“浙江省东阳市第二建筑工程有限公司重庆分公司”(以下简称重庆分公司)。被告委派的项目经理马某干以工程需垫资为由邀请原告和另一人曹金虎对该工程进行投资，截止2001年10月24日原告共向该项目投资人民币（略）元整。2001年10月21日在该工程即将全部完工之际，被告方的领导班子召集所属分公司和该项目部人员进行整顿并做出决定：清退垫资款，成立以马某干、杨志刚为核心的项目领导班子落实一切工作。2001年10月24日(整顿会议后第三天)，经原告同意，该重庆分公司核算了原告的投资款数额将帐目封存上交被告，原告即时退出投资合作，被告承诺立即退还全部投资额，并出具书面证明一份。原告退出投资合作之后，随即要求被告依约退还投资款，但被告至今分文未付，无奈现诉至法院，请求判令被告立即支付原告垫付工程款(投资款)（略）元整，并支付利息损失(从2001年10月24日按银行同期贷款利率计付至实际履行日止)。
被告东阳二建公司答辩称，其向土木工程承包了双语学校的基建工程后，被答辩人与曹金虎、马某干三人以合股的形式在答辩人手中以内部责任制方式承包该项目的施工。2000年12月7日马某、曹金虎、马某干以合股人的身份签订了对该工程分块管理责任制的协议书，协议书表明“实施分块管理责任制”，明确各股东的相互职责：如完成工程过程中一切资金的周转，工程中的工作关系费用由马某干承担，由此发生的工作由他负责，竣工之后所获取的利润由三位股东照分管工程的工程量分别获取。其后曹金虎、马某各拨出其利润的20%补贴给马某干。并做了相应的人事安排X、三位股东：马某干、曹金虎、卢贤升(马某的代理人)；2、会计丁美娟(马某的小姨)；3出纳曹金虎(兼)等。2001年1月答辩人与马某、曹金虎委派的马某干签订了《项目经济责任制承包合同》。合同规定：承包形式为核定上交利润(包括管理费)指标。确定马某干同志为项目承包负责人，负责该项目的日常管理及承担承包经营的经济责任和风险责任。乙方(马某干为主要负责人的三位合股人的内部承包方)按结算工程总造价的3%(后在补充协议中改为5.4%)上交甲方(即答辩人)管理费及利润。答辩人的主要职责：对乙方的各项工作进行定期或不定期的检查、监督、审计和指导；向乙方下达各项管理制度、条例、措施、实施各种行政及经济奖惩；审批乙方管理人员组成，监证乙方与有关班组签订的合同；协助乙方处理有关重大问题，但所需费用由乙方承担。而乙方工程承包期间的在施工合同中约定的垫资原则上由乙方自行解决。项目承包期间，承包者所涉及的经营，管理活动中发生的经营，管理失误而造成的经济损失概由承包者承担。根据《关于工程合股人分块管理责任制的协议书》、《项目经济责任承包合同》三位以马某干为主要负责人的合股人是利益分享的共体，他们的风险利润并存。马某投入的钱款即是为了确保工程顺利完成，并结算后取得利润而做的投资款。而答辩人在该项工程中只是承担管理、监督、指导等职责。《项目经济责任承包合同》的第六款表明该工程项目为承包核算单位。即是以马某干为主要负责人三位合股人的内部承包方为结算单位，根据土木公司关于工程结算的函告表明该基建工程尚未结算。由此被答辩人的投资款及其在工程中的收益，应在工程结算后由马某、曹金虎、马某干三位工程合股人自行协商解决，与答辩人无任何关系。被答辩人在起诉状称答辩人委派项目经理马某干以工程需垫资为由邀请马某与曹金虎对该工程进行投资不符合事实。因为在《关于工程合股人分块管理责任制的协议书》与《项目经济责任承包合同》中表明内部承包三位合股人应自行解决因工程扩大施工及施工难度增加的费用。所以在项目施工中马某干系曹金虎与马某的代表。他行使的是三位合股人之间的权利和义务。被答辩人称投资了100万元无确实证据。在2001年10月24日开具的证明是无效的，不符合事实的，该“证明”只是表明收到卢贤升(马某的代理人)上报帐目，帐面金额为100万元，不能明确表明是马某出了100万元投资款，更不能表明实际钱款有100万元投入该工程；重庆分公司无权代表答辩人确认投资款应由答辩人承担，且“证明”上的内容有明显的涂改痕迹；该“证明”不能证明投资款的风险责任转移到了答辩人。答辩人的职责是行使管理等职能，并不是替三位合股人承担风险的责任人。在被答辩人出具2001年10月21日《关于重庆双语学校工程项目的有关问题决定》不是清退垫资款的决定，而是行使合同中管理、监督等职能促使工程尽早竣工，何况该工程尚未结算甚至尚未竣工，何以来清退垫资款，因此被答辩人所述不符合实际，要求驳回原告马某的诉讼请求。
原告提供的证据及被告的质证意见：
证据1、建设工程施工合同一份，证明被告承建了双语学校的基建工程，工程负责人为马某干。被告对该证据的真实性没有异议，但认为在承包合同中马某干仅仅是分包方驻工地代表的代表，不是该工程的负责人且与本案原告所主张的要求返还投资款没有直接的关联性。
证据2、债权转让协议一份，证明被告承建了该工程，并成立了重庆分公司并刻有印章。被告对这份证据的合法性、真实性、关联性都有异议，认为该份转让协议是一份伪证，重庆分公司没有依法设立，没有经过工商部门登记，也没有刻制专用章，而该转让协议中盖有重庆分公司财务专用章。
证据3、代付五十万元材料款的清单，证明存在重庆分公司的事实。被告认为这份证据是复印件，不符合形式要件，不予以质证。
证据4、关于重庆双语学校工程项目有关问题决定一份，证明被告承建了双语学校工程，同时证明该工程于2001年11月份完工，要求被告清理垫资工程款，同时确定被告单位的项目经理马某干和另一派出人员杨志钢为核心负责人，并负责该工程的扫尾和整顿。被告对该份证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为该决定所作出的目的并非是原告所证明的内容上的事实，主要是在2001年6月份发现原告施工工程不正常运转，工地出现多种矛盾及土木公司资金不到位的情况下，二建公司经马某干同意之后作出这个决定。
证据5、重庆分公司出具给马某的证明，证明马某出资工程投资100万元，2001年10月24日双方协议同意退出合作关系，由被告返还，同时盖了重庆分公司的章，并由马某干、曹金虎签字，另一个负责人杨志钢、会计卢贤升签字。被告对该证据真实性、合法性、关联性都有异议，认为该证据是伪造的证据，马某没有100万元资金投资到双语学校工程，如果原告要证明投入过的事实，需出具投入的原始凭证，被告从来没有收到过马某的100万元的投资款。
被告提供的证据及原告的相关质证意见：
证据1、建筑工程施工合同，用以证明承包了双语学院基建工程的事实，是被告向土木公司分包来的。原告对该证据没有异议。
证据2、关于工程合股人分块管理责任制的协议书(复印件)，用以证明双语学校工程由马某干、曹金虎、马某三人合伙向本案被告承包的事实。三个合伙人共同确定由马某干为代表与被告签订内部责任制承包合同。原告认为复印件不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。
证据3、项目经济责任承包合同，用以证明双语学校工程有马某干为代表与本案被告签订内部项目经济责任承包合同。原告对真实性有异议，马某干是被告的内部管理人员，与被告有利害关系，该合同是内部承包合同，对于投资者而言并不知道，与本案所要说明的事实没有任何关系。
证据4、补充协议一份，用以证明双语学校由马某干代表了曹金虎、马某继续承包了工程的事实；上交的利润和管理费由工程总造价的3%增加到5.4%；马某干向被告借款200万元的事实。原告对该证据的真实性有异议，该证据与本案讼争的投资款没有关系，没有证明力。
证据5、土木公司关于工程结算的函告一份，用以证明双语学校基建工程的工程款至今没有结算及原告向法庭提供的债权转让协议书是伪造的。原告对该份证据的真实性、关联性有异议，认为这份函告与本案没有关联性。
证据6、2002年4月1日的协议书(传真件)一份，用以证明双语学校的工程是由卢贤升(马某的代理人)、马某干、曹金虎合伙内部承包的事实。原告认为该证据是传真件，不符合证据的形式要件，不予质证。
证据7、六份借款合同(传真件)及利息计算通知单(复印件)一份，用以证明马某干向被告借款480万元用于双语学校的基建工程，间接证明原、被告之间发生过内部承包关系。原告认为该六份证据是马某干作为被告的职工而进行的内部借款，是另外一个法律关系，与本案没有关联，且是传真件，不能作为证据使用。
证据8、现金日记帐单(复印件)一份，用以证明在X号凭证中马某从双语学校基建工程中领取了（略）.90元的事实。原告认为该证据已过举证期限，不同意质证。
本院对原、被告所提供证据的认证意见：
对原告提供的证据1－4，原告用以证明被告从土木公司承包了双语学校的基建工程，被告指派马某干为该项目的负责人(项目经理)，并以“浙江省东阳市第二建筑工程有限公司重庆分公司”对承包项目进行管理。该证据客观真实，能证明所证明的目的，本院予以采纳。对原告提供的证据5，该“证明”的真实性应予认定，其证明的内容缺乏关联性，本院不予以认定。
对被告提供的证据1，被告用以证明其从土木工程公司承包了双语学校的基建工程，原告对该证据没有异议，本院予以采纳。对证据2，原告用以证明马某干代表曹金虎、马某合股向被告承包了双语学校的基建工程，被告与三合股人是内部承包关系。该证据系复印件，但能与被告的证据6以及原告的证据5相互印证，证明三合伙人的内部承包关系，本院予以采纳。对证据3、4，被告用以证明马某干作为合伙负责人与被告签订了项目经济责任承包合同及补充协议，该证据客观、真实、合法，本院予以采纳。对证据5，被告用以证明工程未结算，该证据与本案相关联，本院予以采纳。对证据7，被告用以证明马某干作为合伙人的代表向二建公司借款，该证据与本案原告出资100万元的法律关系关联性不强，本院不予以采纳。对证据8，所证明的事实与本案没有关联性，本院不予以采纳。对证据9，被告用以证明马某已领取27万余元的事实，因被告只提供了一页现金日记帐，且系复印件，也未提交帐本原件，不能客观全面地反映资金流转情况及真实意思表示，本院不予采信。
根据原、被告在庭审中的陈某和本院所采纳的证据，本院认定事实如下：2000年11月4日，东阳市第二建筑工程有限公司与中国建筑土木工程公司签订了一份建设工程施工合同分包协议，协议约定：由中国建筑土木工程公司将四川外语学院附属双语学校工程中的土建、装饰装修、线路、管道、设备安装、围墙、绿化分包给东阳市第二建筑工程有限公司；驻工地代表(项目经理)马某干。2001年7月16日，东阳市第二建筑工程有限公司法定代表人陈某与曹金虎、马某推举的代表人马某干签订了项目经济责任承包合同及补充协议，双方约定，马某干为项目承包负责人，负责该项目的日常管理及承包承经营的经济责任和风险责任(简称承包者)；东阳二建公司对双语学校工程项目部的各项工作进行监督、检查、指导；承包者在一年内完成在重庆注册施工的工作；项目承包期间，双语学校工程项目部所涉及的经营、管理活动中发生的经营、管理失误所造成的经济损失概由承包者承担。尔后，马某干在工程施工运作期间，重庆分公司未经工商登记而设立，并且自行建立了财务，同时刻制使用重庆分公司印章。2001年10月21日，东阳二建公司召集双语学校项目承包负责人及该校项目部有关人员讨论双语学校工程问题并作出一些决定，决定的具体内容包括要求双语学校承包负责人和该校项目部应做好的工作、工地的整顿、工程的决算、协调、管理体制、资金的使用规定等。2001年10月24日，重庆分公司出具了一份“证明”，“证明”载明：“今有浙江省东阳市马某在重庆市四川外语学院附属双语学校建设工程中投资壹佰万元正(（略）．00元)。原三股东(马某干、马某、曹金虎)合作的基础上，转为以杨志刚、马某干为核心的东阳市二建公司管理。因此马某的工程投资现金(现金股款凭证由马某干签字)已入帐。以上情况属实，特此证明。”该“证明”盖有东阳市二建公司重庆分公司的印章。马某干、杨志刚、卢贤升分别在“证明”上签名。双语学校工程款至今未进行结算。
本院认为，东阳市第二建筑工程有限公司承包了双语学校基建工程后，与本公司的马某干签订了项目经济责任承包合同，合同约定马某干为双语学校工程项目承包负责人，对双语学校的工程建设、利润分成、财务、行政等进行全面管理；马某干在一年内完成公司在重庆注册施工的工作。马某干根据合同进驻双语学校工地后自行单独建立了财务，使用了未经工商登记的浙江省东阳市第二建筑工程有限公司重庆分公司印章。现原告马某提供的盖有重庆分公司印章的“证明”内容，与本院查明的事实不符，东阳市第二建筑工程有限公司否认收到马某的投资款，也没有同意所谓三股东在管理基础上转为东阳市第二建筑工程有限公司管理，根据“项目经济责任承包合同”，双语学校工程投资款由马某干负责，并约定经济风险责任由马某干负担。原告马某即使在双语学校有投资，也不是东阳市第二建筑工程有限公司邀其投资或垫资，与东阳市第二建筑工程有限公司无关联。更何况原告马某并没有提供证据证明东阳市第二建筑工程有限公司已经占有了该100万元投资款，马某对此应承担举证不能的法律后果。为此，马某要求东阳市第二建筑工程有限公司返还投资款100万元及赔偿利息损失的依据不足，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告马某对被告东阳市第二建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费（略）元，由原告马某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审判长应秀良
审判员郭松巍
审判员童耐萍
二○○三年十二月一日
书记员彭旭茹
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