湖北省随州市X区人民法院
民事判决书
(2001)曾经初字第X号
原告(反诉被告)中国路桥(集团)总某。住所地：北京市安定门外大街内X号。
法定代表人周某，该公司董事长。
委托代理人尹发荣，中国路桥(集团)总某法律顾问。
委托代理人吴某，中国路桥(集团)总某人事部副处长。
被告(反诉原告)张某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省随州市人，湖北天风汽车(集团)股份有限公司员工，住（略）。
委托代理人宋继红，湖北天赋律师事务所律师。
第三人湖北天风汽车(集团)股份有限责任公司。住所地：湖北省随州市X路X号。
法定代表人刘某，该公司董事长。
委托代理人赵某，湖北天风汽车集团股份有限责任公司法制办副主任。
原告中国路桥(集团)总某(以下简称路桥公司)与被告张某、第三人湖北天风汽车集团股份有限责任公司(以下简称天风公司)借调合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人尹发荣、吴某，被告张某、委托代理人宋继红，第三人天风公司委托代理人赵某等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2000年元月3日，本公司与天风公司签订《出国人员借调协议》，借调其员工张某到我司驻孟加拉国达卡办事处工作，任项目机械主管工程师。在被告借调任职期间，由于被告业务水平低，工作责任心差，不能胜任本职工作，并导致该项目重大经济损失，故诉请法院依法解除与被告、第三人之间的借调合同关系；判令被告归还我司为其办理的因公护照一本；赔偿我司经济损失（略）元人民币；撤销曾劳仲裁(2001)X号裁决书，承担本案诉讼费用。
被告答辩并反诉称，原告所诉不能成立。原告是与第三人签订的借调合同，本人不是合同一方当事人，只是依借调合同而与原告产生的一种劳动关系。鉴于与原告的劳动合同未到期，因此不存在归还护照的问题。原告要求本人赔偿经济损失既无事实依据，也无法律依据。原告在2001年7月3日的庭审中增加诉讼请求，要求撤销曾劳仲裁(2001)X号裁决书，已超过起诉期间，请求法院驳回原告诉讼请求。由于原告单方终止借调协议，违反有关法规，给答辩人造成巨大损失，特提出反诉，请求法院依法判令被告：①承担曾劳仲裁(2001)第X号仲裁裁决书所规定的义务及答辩人2000年12月20日起至2002年2月14日止的应得工资和应得工资25％的赔偿金(税后)、及此期间的应得工资30％的劳动保险金；②将原仲裁裁决书中的由第三人支付给答辩人的工资，通过第三人和原告之间的合同关系及原告单方面撕毁协议的事实，追究至由原告支付；③支付答辩人此次回国时由北京至随州的差旅费；④承担答辩人对自己在孟国的个人行李物品失去控制的侵权责任，并一次性支付答辩人去孟国清理个人行李物品的全部差旅费用；⑤承担诋毁答辩人名誉的侵权责任，公开书面向答辩人承认错误，赔礼道歉，并承担答辩人的精神损失费；⑥判令原告承担本案的全部诉讼费用。
第三人述某，原告与第三人签订的借调协议，合法有效，原告解除与本公司签订的借调合同，无事实依据，已构成违约，应承担违约责任。由于原告未按合同约定支付借调费，所以我司也无法兑现给被告的费用。要求法院判令原告按合同约定期间支付借调费并赔偿损失。
通过庭审举证、质证，各方当事人对下列证据无异议，可以作为证明案件法律事实的依据。
证据一：出国人员借调协议书
证据二：关于张某同志借调出国期间国内部分工资待遇
证据三：路桥公司通知张某2000年2月14日到路桥公司报到的函
证据四：路桥公司与天风公司的传真函
证据五：路桥公司达卡办事处NHB项目部关于机械设备人员分工安排
证据六：路桥人字(2000)X号文件及附件和HNB-2项目部中方人员工资实行百含包干办法(暂行)的通知
上述某据，可以证明如下法律事实：
2000年元月3日，路桥公司与天风公司签订《出国人员借调协议书》(证据一)。借调天风公司职工张某到路桥公司驻孟加拉国达卡办事处工作，期限二年，在借调期间，路桥公司负责张某在国外工作期间的国外工资以及必要的食宿、劳保和医疗等费用。并按每月700元人民币的标准，每半年向天风公司支付借调费；天风公司协助办理相关手续，如因借调人员技术水平低，工作态度差，违反纪律或因健康原因等情况，不能胜任国外工作，按路桥公司有关规定被处理回国时，由天风公司协助路桥公司追回需扣缴的罚金，借调人员回国后，协助路桥公司收缴借调人员未按规定缴回的本人护照。协议签订后，天风公司依协议决定张某借调出国期间国内部分工资待遇为400元/月，款项从路桥公司支付的借调费中列支，(证据二)。2000年元月28日，路桥公司致函天风公司，通知张某于2000年2月14日到路桥公司人事部报到，次日赴孟加拉国工作，(证据三)。2000年7月23日，达卡办事处安排张某回国休假，2000年11月7日，路桥公司致函天风公司称根据达卡办事处通知，终止双方的借调协议，张某的借调期至2000年8月7日。2000年11月27日，天风公司致函路桥公司，对路桥公司单方终止协议深感不解，要求路桥公司作出解释，并确认张某的工资余额，支付张某在借调期间的工资。11月29日，路桥公司复函，称根据路桥公司达卡办事处安排和其本人工作表现，路桥公司同意张某结束国外工作回国，并尽快核算张某在国外工资。12月4日、19日，天风公司两次致函(传真)路桥公司，认为路桥公司对单方终止协议没有作出合理解释，要求路桥公司立即解决借调人员工资问题，并按《劳动法》的有关规定通过协商解决其余问题，以免损失进一步扩大。12月19日，路桥公司回函(传真)称张某在外工作期间，技术和管理水平低，无法适应国外工作要求，根据借调协议第6条的规定，国外办事处安排他提前回国，暂不追究其本人的其他责任，但保留向天风公司及其本人因隐瞒实际工作能力而给项目造成的损失进行索赔的权利；张某在国外的行李将由达卡办事处安排回国人员带回，(证据四)。
张某在达卡办事处NHB项目部的职务为机械工程师，负责项目部机械设备全面管理工作，下属八人分别负责各类设备维护、保养和油料、库房的保管工作，(证据五)。
路桥公司规定，驻外机构人员的工资由职务工资、年功工资、地区补贴和风险收入四部分组成，以美元为单位按月计发，为税后工资，其中职务工资工程师为560美元/月，第一年年功工资为30美元/月，地区补贴在孟加拉国为三类100美元/月，在NHB项目部保底工资610美元/月，一般为1000-1500美元/月之间，(证据六)。
2000年12月26日，被告向随州市X区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，2001年4月16日，曾都区劳仲委作出仲裁裁决，裁定由原告路桥公司和第三人天风公司分别向被告支付工资等（略）．30美元(税后)和（略）元人民币。
庭审中，双方当事人对原告单方解除借调协议，终止劳动关系和请求赔偿损失是否有法律和事实依据，被告反诉要求原告赔偿损失，承担侵权责任是否成立，进行举证、质证和辩论。
原告路桥公司为支持其所主张的事实，在庭审中向本庭提交如下证据：证据七：达卡办事处《关于张某同志到孟及离孟情况的说明》和《张某在孟实际工作情况的说明》及十份附件：
证据八：原告统计的《关于张某同志不称职及失职给项目造成的直接损失》目录表及附件。
证据九：原告所属达卡办事处《关于达卡办事处公章管理及使用范围的说明》。
证据十：达卡办事处给路桥公司人事部的《回国通知单》。
证据十一：路桥公司人事部《回国通知书》。
被告认为，原告的上述某据不能证明其所主张的事实。其一，从法律适用上讲，原、被告间是劳动关系，受《劳动法》的调整，劳动者在工作中的行为是一种职务行为，而原告要求本人赔偿如此巨大的经济损失其实是要劳动者承担工作中的无限责任，是将本应适用于劳动法的有关规定错误地适用了《民法通则》的有关规定，从本质上混淆了劳动关系和平等的民事主体这两个不同的法律关系。其二，从程序上讲违反了《企业职工奖惩条例》的规定，在终止借调合同、解除劳动关系前未按规定尽提前通知的义务。其三，从事实上讲，原告未能提供任何能证明本人在孟加拉国工作期间给原告造成直接损失的证据，且证人证言相互矛盾。其四，原告的说法不能自圆其说。如果在2000年7月23日，原告以完成任务为由通知本人回国，终止与本人的事实劳动关系，本人身为NHB项目组机械主管工程师，理应办理移交手续并带回随身行李物品，但原告未能提供已办理移交手续的证据，本人的随身物品也未带回。
被告为证明其所主张的事实，向本庭出示了以下证据：
证据一：原告所属达卡办事处2000年7月23日给天风公司的函
证据二：2000年元月28日中国长江三峡工程开发总某设备公司给张某在该公司工作期间的鉴定及张某历年获省市科技进步奖和其他荣誉证书。
原告认为，根据原告所举证据九，达卡办事处的公章只限于办事处与中国驻孟加拉国大使馆公函往来，与孟国政府业主、分包商和代理等方面的业务往来活动以及办事处与项目之间的工作联系中使用，其使用范围不包括与国内被借调人员单位的联系，因此，该函印章虽真实，但信函内容不为原告所确认。三峡总某的工作鉴定只能说明张某在该公司的工作表现及能力，不能说明其在孟国的工作表现和能力。
本院认为：原告《关于张某同志到孟及离孟情况的说明》和《关于张某同志在孟实际工作情况的说明》及附件不能证明原告所主张的被告在借调任职期间技术水平低、缺乏工作经验，工作责任心差，不深入实际，工作不称职和严重失职，不能胜任国外工作的事实。根据路桥公司《海外机械设备管理制度》第二章第六条第六项、第三章第十一条第二项的规定，驻外机构(达卡办事处)负责机械设备事故的调查处理工作，对一般性事故、大事故，应填写《机械设备固定资产事故报告单》，并将处理结果上报总某备案，一般事故为直接经济损失价值在300-2000美元的事故。但原告未能提供事故报告单等证实事故确以存在的证据。原告两个《情况的说明》是原告对被告在孟加拉达卡办事处工作期间的主观评价，其所附录的十份文件清单，其中附录2《我方与业主所签合同工程量总某和关于超期罚金的条款》；附录6《张某离孟后项目经理部重新制定的配件、物资及库存管理规定》；附录8《张某个人写的所谓补充协议上面并无达卡办事处公章》等三份附录文件与本案无关联性，不能证明本案事实；附录4《工程监理公司根据（略）合同条款要求我方撤换机械工程师的信函》，附录7吴某宪等人的证明材料，无佐证且原告不能证明其内容的真实性，没有证据能力，不予认定；附录9《中国路桥(集团)总某海外机械设备管理制度》规定了设备的购置验收及机械设备使用前的调试等工作应由其驻外机构机料组负责，项目机料组织协助其验收工作，故附录1、3、5中关于机械操作咨询、验收和张某编制的采购计划汇总某草案不能作为被告不能胜任国外工作的证据，附录10《张某同志回国通知单》因原告不能提供将其交由被告转给第三人的证据，不予采信。
原告称张某不称职及失职给项目造成的直接损失（略）元人民币和间接损失162．2万美元，但所列损失费用项目没有证据证明，且根据路桥公司《海外机械设备管理制度》第六条第九项的规定，机械设备使用前的调试由驻外机构机料组负责。项目组由于受技术设备等因素的影响，不可能具有对大型设备进行大修的条件。原告要求张某个人承担邀请厂家人员到工地调试机械设备的全部费用和大型设备因故障所产生的窝工损失，既与法律相悖，也无事实依据，因此其证据八不予采信。
合法的印鉴是持印者身份的代表，加盖合法印鉴是对其行为的确认，理应对其后果负责。原告肯定了印鉴的真实性、合法性，却以印鉴超出使用范围为由否认信函内容的真实性，但又未提供相关证据加以证实。相反，达卡办事处在给路桥公司人事部的《回国通知单》(证据十)中，加盖的印鉴即超出了《关于达卡办事处公章管理及使用范围》的范围。因此，原告的证据九及辩称理由本院不予采纳。达卡办事处2000年7月23日在被告回国前交其带给天风公司的公函为有效证据，本院予以认定。因原告未能提供证明其已将《回国通知书》(证据十一)交给被告的证据，第三人也否认收到该通知书，故原告提供的《回国通知书》的证据本院不予采信。
人的知识技能、工作能力等综合素质，具有稳定性、长期性的特征。中国长江三峡工程开发总某设备公司2000年元月28日对张某的工作鉴定和张某历年所获得的各种科技开发荣誉证书，作为间接证据，可以证明张某具有相应的专业素质。
原告在2000年12月19日给第三人的传真函中，确认被告的工资标准为：在达卡办事处工作期间(2000年2月14日-2000年3月31日)工资标准为560美元/月，在NHB项目工作期间(2000年4月1日-2000年7月25日)工资为991+740+740+420=2891美元(税后)，而据路桥人字(2000)X号文件规定，驻外机构人员的国外工资由职务工资、年功工资、地位补贴和风险收入四项组成，以美元为单位按月计发，被告2000年2月14日至3月31日是在达卡办事处工作，职务工资为560美元/月，年功工资为30美元/月，地位补助100美元/月，除风险工资不详外，前三项工资之和为690美元/月，一个半月应是1035美元，而不是840美元；依达卡办事处《关于NHB项目中方人员工资实行百含包干办法》规定，除效益极差发保底工资610美元外，中方人员工资一般在1000-1500美元/月之间，因原告未提供NHB项目每位职工的年终终结工资，本院认为，张某作为NHB项目中层正职(机械工程师)管理人员，酌定按中间数(1000+1500)/2=1250美元/月计算。
综上所述，本院认为：原告路桥公司因工作需要，与第三人天风公司签订借调协议，是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，为有效协议，双方应当遵守。被告张某依借调协议所确定的内容，借调到原告驻孟加拉国达卡办事处工作，并任NHB项目机械工程师，由原告支付其在国外工作期间的工资、食宿、劳保和医疗费用，被告张某在借调期间因成为原告之成员，并为其提供有偿服务，双方已形成事实上的劳动关系。在借调协议中，约定解除借调协议的条款，虽未违反法律规定，但由于借调对象为劳动者，并派生了新的劳动法律关系。因此，当发生争议时，只有劳动仲裁委员会和人民法院才具有仲裁和裁决的资格。否则，劳动法保护劳动者权益的意旨难以实现。原告以被借调人违反用人单位有关规定为由，单方终止与第三人的借调协议，应当对被借调人违反相关规定或法定事由负举证责任，无合法事由用人单位不得擅自辞退劳动者或单方解除劳动关系。但原告在庭审中所列举的证据不能证明张某在借调期间有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度、严重失职、对用人单位利益造成重大损失和不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的事实，在被告回国休假期间，单方终止与第三人的借调协议，并解除与张某的劳动关系，其行为已构成违约，并侵害了张某的合法权益，因此原告应当承担终止借调协议，擅自解除劳动关系的全部责任。鉴于借调合同即将期满，继续履行借调协议已无实际意义，被告现持有的因公护照因借调协议的不再履行而失去持有的理由，故原告诉请解除与第三人之借调合同关系和要求被告返还护照的请求应予支持。原告要求被告承担因过失等给原告造成的经济损失（略）元人民币，但既未提供被告有过错责任的充分证据，也无造成损害的事实依据，故其要求被告赔偿损失的主张不予支持。原告因单方终止协议，应当向第三人支付被告在国外工作期间的借调费，并赔偿其违约给第三人所造成的全部损失。原告在2001年7月3日庭审中增加诉讼请求，要求法院依法撤销曾劳仲裁(2001)X号裁决书，超过了劳动法所规定的“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，故原告要求撤销曾劳仲裁(2001)X号裁决书的主张不予支持。
劳动部办公厅劳办发(1997)X号文件规定：“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”
劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定：用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。
原告路桥公司非法解除与被告张某的劳动关系，是张某不能为其提供劳动并造成张某工资收入损失的根本原因，路桥公司应当承担这一过错责任。故路桥公司应当赔偿其非法解除劳动关系给张某造成的合同期限内应得工资损失[自2000年12月20日起至2002年2月2日本院审判委员会讨论决定之日止，按每月1250美元(税后)计算]，并按有关规定加付张某应得工资收入25％的赔偿费用。被告反诉原告要求支付被告回国时北京至随州的差旅费证据不足，原告清理被告留在孟加拉国的个人行李物品主观并无过错，且未造成严重后果，并不构成侵权，原告虽然在与第三人往来函中使用了一些不当词语，但不是以恶意诋毁被告名誉为目的，故被告要求原告支付差旅费用和公开书面向被告承认错误，赔礼道歉，并承担精神损失费的请求不予支持。因第三人与被告劳动报酬纠纷已经过劳动仲裁委员会裁决，双方对裁决结果均无异议，被告借调期间的保险已由劳动仲裁机关裁决至天风公司为其办理。被告并无代第三人反诉之诉权，故其反诉请求判令将原仲裁裁决书中，由第三人支付给被告的工资通过第三人和原告之间的合同关系及原告单方撕毁借调协议的事实，追究至由原告支付和诉请原告支付2000年12月14日以后的劳动保险金的主张不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第八十三条、第九十一条之规定，判决如下：
一、解除原告(反诉被告)中国路桥(集团)总某与第三人湖北天风汽车(集团)股份有限责任公司借调协议和与被告(反诉原告)张某的劳动关系。
二、被告(反诉原告)张某返还原告(反诉被告)中国路桥(集团)总某为其办理的因公护照。
三、原告(反诉被告)中国路桥(集团)总某支付第三人湖北天风汽车集团股份有限责任公司借调费（略）元人民币，赔偿损失费（略）．00元，合计（略）．00元人民币。
四、原告(反诉被告)中国路桥(集团)总某支付被告(反诉原告)张某2000年12月20日起至2002年2月2日止的应得工资收入（略）美元(按每月1250美元计算)和该期间应得工资收入25％的赔偿金4198美元，合计（略）美元(税后)，按执行之日美元兑换人民币汇率，以人民币结算。
五、驳回原告(反诉被告)中国路桥(集团)总某和被告(反诉原告)张某的其他诉讼请求。
以上二、三、四项于本判决生效之日起十日内给付。
案件受理费（略）．12元，反诉费（略）元，诉讼实际支出费300元，共计（略）．12元，原告(反诉被告)负担（略）元，被告(反诉原告)负担6359．12元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。
审判长刘某铭
代理审判员王艳丽
代理审判员袁涛
二○○二年二月二日
书记员高波
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