重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)渝一中民再终字第X号
抗诉机关重庆市人民检察院。
原审上诉人(一审原告、反诉被告)何某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审上诉人(一审原告、反诉被告)唐某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系何某之妻。
委托代理人赵勇山，重庆俊杰律师事务所律师。
委托代理人周某炎，重庆俊杰律师事务所律师。
原审被上诉人(一审被告、反诉原告)重庆协信控股(集团)有限公司，住所地重庆市X区X路X号X楼。
法定代表人吴某，董事长。
委托代理人满某，该公司员工。
委托代理人罗某，该公司员工。
第三人中国工商银行重庆市朝天门支行，住所地重庆市X区X街新重庆广场南区金融中心。
负责人杨某，行长。
委托代理人周某，该银行职工。
委托代理人屈楚樵，重庆新隆基律师事务所律师。
何某、唐某与重庆协信控股(集团)有限公司(以下简称“协信”)商品房预售纠纷一案，本院于2003年6月9日作出(2004)渝一中民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。重庆市人民检察院于2004年4月14日对本案提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了再审。重庆市人民检察院检察员蔡绍梅、孙大为出庭支持抗诉，何某、唐某及其委托代理人赵勇山、周某炎，协信委托代理人满某、罗某，第三人中国工商银行重庆市朝天门支行委托代理人周某、屈楚樵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原二审判决认定的事实为:协信取得了《企业法人营业执照》，具有从事房地产经营开发资格。2000年4月，重庆市土地房屋管理局发给协信《商品房预售许可证》，准许协信预售天骄俊园二期工程DX幢住宅第1至X层。同年6月12日，何某、唐某为乙方与协信为甲方签订《商品房预售合同》，其主要约定:1、甲方将天骄俊园DX幢第17、X层X号四室三厅房屋一套出售给乙方；2、设计图号:（略）-898，面积254.56平方米，单价2574元/平方米，房款（略）元，五通费3000元；3、付款方式:2000年6月12日，乙方付房款（略）元，余下房款由银行按揭。2001年6月30日乙方付五通费3000元；4、2001年6月30日甲方将竣工并验收合格的房屋移交给乙方；5、违约责任:乙方违约迟延付房款，应向甲方每日按房价的0.5‰给付违约金，甲方迟延移交房屋，应向乙方每日按房价的0.5‰给付违约金；6、附件:第17、第18、第X层平面图。2000年8月21日，重庆市规划局发给协信《建设工程规划许可证》，批准协信投资修建天骄俊园二期工程DX幢住宅X层。之后，协信便投资修建天骄俊园二期工程。2001年6月初，工程竣工。同年6月7日，重庆市国土资源和房屋管理局再次向协信颁发预售许可证，准许协信预售天骄俊园二期工程DX幢住宅X层。6月20日，协信通知何某、唐某接房，办理各种手续。2001年7月20日唐某向协信书面表示唐某欠协信房款（略）元，承诺于2001年10月前付清。2002年4月重庆市规划局对协信修建的天骄俊园二期工程进行规划验收，其结果表明:DX幢住宅X层规划合格。同年8月，重庆市平正房地产测量事务所对天骄俊园DX幢进行面积测量，其《测算报告书》载明:天骄俊园DX幢第X层X号面积126.95平方米；第X层X号面积为114.53平方米；第X层X号面积为20平方米，合计261.48平方米。
在协信建房期间，何某、唐某分别于2000年6月5日、16日，2001年4月16日、12月25日给付协信购房款1万元、（略）元、4万元、4034.94元，合计（略）.94元。
2000年11月20日，何某与第三人签订了《个人住房借款合同》，其主要约定:第三人向何某发放住房贷款（略）元，用于购买天骄俊园DX幢X、18-X号房间。不久，何某、唐某与第三人签订了《预购商品房抵押贷款合同》，约定:何某、唐某用其购买的天骄俊园DX幢X、X层X号住房一套作为贷款担保，协信负保证责任。合同签订后，第三人转付了协信购房款（略）元。从2001年11月20日起至2002年2月26日止，何某、唐某共偿还第三人贷款本金及利息（略）.02元，因何某、唐某未按约定向第三人支付月付房款及利息，第三人从2002年1月30日起至2002年10月30日止，在协信保证金帐户上扣付了何某应付贷款本息共计（略）.78元。
二审判决认为:由于在2000年8月21日前，国家行政主管部门向协信颁发了《商品房预售许可证》和《规划许可证》，许可协信修建和预售天骄俊园DX幢住宅X层，因此，协信只能在国家许可的范围内预售商品房，否则，属违法行为，不受法律保护，但是，DX幢工程竣工后，国家行政主管部门又颁发了《商品房预售许可证》和《规划验收合格证》允许协信预售DX幢住宅X层，因此，协信预售DX幢住宅X层具有合法性，受法律保护。协信取得了《企业法人营业执照》和《商品房预售许可证》具有从事房地产开发经营和商品房预售的资格，且双方在平等自愿的基础上签订《商品房预售合同》，故双方签订的《商品房预售合同》有效。双方应按合同约定履行自己的义务。何某、唐某以协信交付的住房有三层，不符合合同的二层为由，要求解除《商品房预售合同》，退还购房款理由不能成立。虽然协信向何某、唐某预售的住房只有第17、X层，但是《合同》附件中附加了第17、18、X层的平面图，是合同的组成部分，且DX幢第17、18、X层X号本为一套房间，且房屋面积与实际预售面积接近，加之，唐某在协信通知接房后1个月即2001年7月20日作出付款承诺时，未对住房户型提出异议，据此，判决:驳回上诉，维持原判，即:一、驳回何某、唐某要求解除《商品房预售合同》的诉讼请求；二、驳回何某、唐某要求协信退还购房款和按揭款（略）.96元，赔偿其资金占用损失的诉讼请求；三、何某、唐某给付协信购房款（略）.06元和五通费3000元；四、何某、唐某从2000年6月17日起至2001年4月15日止，以（略）元为本金按日0.5‰计算，从2001年4月16日起至2001年12月24日止，以（略）元为本金按日0.5‰计算，从2001年12月25日起至今以（略）.06元为本金按日0.5‰计算，给付协信违约金，清结为止；五、驳回协信的其他诉讼请求。
检察机关的主要抗诉理由为:一、何某、唐某购买商品房时的真实意思表示是购买天骄俊园DX幢X、X层；二、根据《商品房预售管理办法》第24条之规定，“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型……房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人……房地产开发企业未在规定的时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的由房地产开发企业承担违约责任”，而协信在履约过程中单方面将双方约定的17、X层变更为17、18、X层，却未依法履行告知何某、唐某的义务。虽然唐某于2001年7月20日出具了承诺付款书，但这只能证明其欠款的事实而不能证明其同意接受协信所交付的房屋，且何某、唐某并未办理房屋的交接手续；三、重庆市X区法院以(2003)渝北法行初字第X号行政判决书撤销了重庆市X区房地产管理局对何某、唐某与协信签订的《商品房预售合同》的登记行为，原审在审理本案时以不合法的登记作为证据使用显然错误。
本院再审审理查明的事实与二审审理查明的事实基本相同，有出入的地方只有:何某、唐某与协信的《商品房预售合同》附件附的平面图到底是17、X层还是17、18、X层因双方保存的合同书不一致，不能认定。
另查明，协信在天骄俊园DX幢住宅规划由X层变更为X层后，未依《商品房预售管理办法》第24条之规定在规定时限内履行通知买受人何某、唐某的义务。另外，重庆市X区人民法院(2003)渝北法行初字第X号行政判决书以重庆市X区房产管理局在协信未取得X层预售许可证时即对何某、唐某与协信的《商品房预售合同》进行了登记，且在登记时未严格审查登记的分层平面图与合同约定层数、面积等，登记程序不完善为由确认了重庆市X区房产管理局办理登记的行为违法。该行政判决已发生法律效力。
还查明，在本院行使释明权的情况下，中国工商银行重庆市朝天门支行明确表示与该商品房预售相关的按揭问题，不需要与该商品房预售纠纷一并处理。
上述事实有当事人陈述、《商品房预售许可证》、《规划许可证》、《平面竣工图》、《个人住房借款合同》、《预购商品房抵押贷款合同》、《承诺书》、谈话笔录等载卷为凭，足以认定。
本院再审认为:一、何某、唐某购买商品房时的真实意思表示是购买天骄俊园DX幢的17、X层。因为双方签订的《商品房预售合同》里明确约定何某、唐某购买的是DX幢X、X层，《抵押贷款合同》所约定的抵押房屋也是17、X层，而且，这与签订《商品房预售合同》的当时协信取得的《商品房预售许可证》和《规划许可证》只允许协信销售DX幢X-X层的情况相吻合。
虽然，协信向法庭出示的《商品房预售合同》附件包括17、18、X层，但因与何某、唐某出示的《商品房预售合同》附件只包括了17、X层不一致，故不能认定双方当时签订《商品房预售合同》时的附件就包括了X层。
关于协信出示的附件与渝北区房产交易所出具的文本一致的问题，何某、唐某称是协信单方面去登记的、自己并没到场，对协信与渝北区房产交易所之间发生的事情不予认可。对何某、唐某登记时未到场的说法，已为(2003)渝北法行初字第X号行政判决所确认，协信至今也无何某、唐某到场的证据。
二、《商品房预售管理办法》第24条规定“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型……房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人……房地产开发企业未在规定的时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的由房地产开发企业承担违约责任”，本案中，协信在天骄俊园DX幢住宅规划由X层变更为X层后，未依《商品房预售管理办法》第24条之规定在规定时限内履行通知买受人何某、唐某的义务，何某、唐某有权退房。
唐某2001年7月20日出具承诺付款书，这只能证明其欠款的事实而不能证明其同意接受协信所交付的房屋，且何某、唐某并未办理房屋的交接手续。
基于上述理由，经院审委会研究决定:原二审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法改判，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)、(三)项之规定，判决如下:
一、撤销重庆市X区人民法院(2002)渝北法民初字第X号民事判决和本院(2003)渝一中民终字第X号民事判决；
二、解除何某、唐某与重庆协信控股(集团)有限公司之间的《商品房预售合同》；
三、由重庆协信控股(集团)有限公司于本判决生效后10日内退还何某、唐某的购房款和按揭款合计（略）.96元，并从何某、唐某付款之日起至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算赔偿其资金占用损失；
四、驳回重庆协信控股(集团)有限公司的反诉请求。
本案一审诉讼费5470元、反诉费6420元，二审诉讼费5210元均由重庆协信控股(集团)有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长黄虹
审判员陈硕
审判员许进
二00四年九月二十一日
书记员李靓
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