江苏省高级人民法院
民事判决书
(2005)苏民三终字第X号
上诉人(原审原告)维益食品(苏州)有限公司，住所地苏州市X区X路X号。
法定代表人林某，总经理。
委托代理人陈幻中，北京市环球律师事务所律师。
委托代理人张扬，北京市环球律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)深圳市鹏鸿实业发展有限公司，住所地深圳市X区X路X号食出报关大厦X号。
法定代表人沈某，总经理。
维益食品(苏州)有限公司(以下简称维益公司)因与深圳市鹏鸿实业发展有限公司(以下简称鹏鸿公司)商标侵权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2002)苏中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年3月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2005年7月25日公开开庭审理了本案。维益公司委托代理人陈幻中到庭参加诉讼，鹏鸿公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
里奇公司自1994年推广植脂奶油商品进入中国市场，其植脂奶油产品采用了方柱形，上、下部金黄底色，中部白色底色包装，以“RICH’S”注册商标加以“（略）”、“金钻石”、“金钻”等标识销售。1997年，里奇公司在江苏苏州投资设立维益公司，从事植脂奶油生产、销售。1998年4月起，里奇公司在烘焙专业会刊《中华烘焙》上数期以“RICH’S”商标配以“金钻”标识植脂奶油商品进行广告宣传，并多次参展行业展览会。1999年10月后，由维益公司为主体进行同内容产品推广宣传。2001年，维益公司成为国内植脂奶油主要供应商之一，“RICH’S”商标配以“金钻”标识植脂奶油商品具有一定市场知名度。
1998年至1999年间，里奇公司与鹏鸿公司达成代理协议，由鹏鸿公司代理里奇公司钻石牌植脂奶油商品为中国华南地区销售代理商。1999年7月，因里奇公司在中国投资设立维益公司投产，鹏鸿公司与里奇公司间终止销售代理关系。1999年8月25日，鹏鸿公司向国家商标局申请注册“金钻”商标，于2001年2月7日经核准注册；商标注册证第（略）号；核定使用商品第29类☆食用油脂，可可脂，可可油，涂面包片用脂肪混合物，玉米油，食用棕榈果仁油，食用棕榈油，食用板油☆；注册有效期自2001年2月7日至2011年2月6日。其后，鹏鸿公司采用与里奇公司“RICH’S”系列植脂奶油商品相同形状、色彩构成包装，以“金钻”注册商标加以“金钻”标识行销系列植脂奶油商品。
里奇公司于2001年11月14日经核准注册“金钻”商标；核定使用商品第30类☆不含奶油的甜食装饰品(可食用)☆；注册有效期自2001年11月14日至2011年11月13日。2001年12月4日，里奇公司书面授权维益公司在中国使用其注册之“金钻”及“维益”等商标(第（略）号、第（略）号)。维益公司以“RICH’S”注册商标加“金钻”注册商标生产、销售系列植脂奶油商品。
2001年11月，鹏鸿公司向工商行政管理部门投诉其注册“金钻”牌植脂奶油商品遭相同注册商标同类产品侵权，请求予以查处。工商行政处理中，天津市工商行政管理局向国家商标局提出《关于维益公司生产的“金钻”牌植脂奶油是否构成商标侵权的请示》。国家商标局批复：“鹏鸿公司注册第（略）号‘金钻’商标，核定使用商品范围不含植脂奶油商品。里奇公司注册了第（略）号商标。维益公司在经里奇公司授权后在植脂奶油商品上使用‘金钻’商标的行为，未侵犯鹏鸿公司的第（略）号‘金钻’商标专用权。”
2001年11月，里奇公司就鹏鸿公司注册的第（略）号“金钻”商标向国家商标局提出撤销注册不当商标申请，国家商标局于2001年12月立案受理。
就植脂奶油商品属性，鹏鸿公司举证全国食品工业标准化技术委员会《关于“植脂奶油”归类问题的答复》，认为：“植脂奶油”是“人造奶油”的同义词。根据国标GB-（略）《人造奶油卫生标准》所作定义为“以氢化后的精炼食用植物油为主要原料，添加水和其他辅料，经乳化、急冷而制成的具有天然奶油特色的可塑性制品，可供直接食用或加工食品”。维益公司举证中国焙烤食品糖制品工业协会出具的《关于“植脂奶油”属性及行业使用的说明》，认为“植脂奶油”不是奶或乳制品，也不是食用油脂。
原审法院认为：
商标注册人或者利害关系人因他人实施侵犯其注册商标专用权的，有权提起诉讼。里奇公司依法注册商品和服务国际分类第30类不含奶油的甜食装饰品(可食用)“金钻”商标后，书面授权维益公司使用，双方虽未及时办理备案手续，但该授权系双方真实意思表示，并已为国家商标局相关文件所认可。因此，该商标使用许可成立，维益公司作为第30类“金钻”商标许可使用权人，有权就相关商标侵权行为提起诉讼。维益公司在本案中的诉讼主体地位依法成立，应予以确认。
根据全国食品工业标准化技术委员会所作相关答复及国颁标准定义，“植脂奶油”亦称“人造奶油”，是一种“奶油”而不非“不含奶油”。由此可以看出，本案双方争涉之植脂奶油商品显然非第30类之不含奶油的甜食装饰品(可食用)同一概念，两者间呈现截然相反的商品属性。维益公司所主张第30类“金钻”商标，其核定使用范围显然不能包括以“奶油”为根本定义的植脂奶油(人造奶油)商品。同时，基于“奶油”与“不含奶油”两个显见性判别定义所造成的规范性概念，第30类不含奶油的甜食装饰品(可食用)商品与植脂奶油亦不成为类似商品，两者的差别是显而易辨的。因此，维益公司以第30类“金钻”商标专用权指诉鹏鸿公司在植脂奶油商品上使用“金钻”商标侵权，缺乏依据。
关于维益公司提出里奇公司及维益公司为植脂奶油商品生产、销售创设“金钻”未注册商标，经连续多年市场推广、销售而具有一定市场影响，为行业内所熟知的在先使用主张，根据我国商标法规定，我国实行注册商标保护制度，除驰名商标能以不经注册予以保护外，其他商标一律实行注册保护制度，在先使用不能当然取得商标专用权。因此，本案中里奇公司及维益公司不能因在先使用“金钻”标识而享有植脂奶油商品“金钻”注册商标的专用权利。至于本案中存在的维益公司或里奇公司相关在先使用“金钻”标识及产品形成知名商品的名称、包装、装璜的权利保护，则因维益公司已另案诉讼，不属本案审理范围。
综上，本案维益公司指诉鹏鸿公司商标侵权，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回维益公司的诉讼请求。案件受理费（略）元，由维益公司负担。
维益公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1。原审判决适用证据错误。原审判决采信的维益公司提供的国家商标局《关于“金钻”商标问题的批复》及中国焙烤工业协会《关于“植脂奶油”属性及行业使用的说明》两份证据，已经确定和证明了植脂奶油的商业属性及权属归类，但在事实认定上，原判未说明任何理由，完全背离上述已经采信的证据，对技术概念进行随意性解释，做出自相矛盾的解释。2。原审判决事实认定错误。原审判决误解基本自然常识和科学常识，将动物奶油同植物制品混为一谈，认定植脂奶油为一种奶油，并导致错误判决。植脂奶油不是奶油，没有天然奶油成份，而是一种具有天然奶油特点的纯粹植物制品。《语言大典》对奶油的定义为：“牛乳的淡黄色部分，或者混合牛奶。”这完全不同于纯植物制品的植脂奶油。因此，植脂奶油属于第30类不含奶油的甜食装饰品(可食用)商品商标权的保护范围，符合该商品的固有特点和基本属性。故请求：1。撤销原审判决；2。依法改判鹏鸿公司停止商标侵权，赔偿维益公司经济损失500万元，并承担上诉费。
鹏鸿公司未作答辩。
本案二审争议焦点是：鹏鸿公司在植脂奶油商品上使用“金钻”商标的行为，是否侵犯了维益公司“金钻”商标专用权。
双方当事人二审均未提供证据。
当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院另查明：
中国焙烤食品糖制品工业协会出具的《关于“植脂奶油”属性及行业使用的说明》中，认为植脂奶油是以植物油脂(氢化棕榈油、椰子油等)为主要原料，再加入水、甜味剂、乳化剂、增稠稳定剂、香精、色素等配料加工而成。植脂奶油是可食用的，目前主要用途是作为蛋糕裱花和糕点、面包涂饰的食品原料。
全国食品工业标准化技术委员会出具的《关于“植脂奶油”归类问题的答复》中，认为植脂奶油不是从牛乳(或羊乳)中分离出来的乳脂肪(天然奶油)，它是人工模仿天然稀奶油的性状而制成的类似天然稀奶油，具有营养价值的模拟奶油。国家标准称之为“人造奶油”，近些年商业上习惯上称为“植脂奶油”。
本院认为：
注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，鹏鸿公司虽然在第29类食用油脂等商品上注册了“金钻”商标，但其实际使用在植脂奶油商品上，而植脂奶油并不包含在其注册商标核定使用的食用油脂等商品范围内，且被控侵权的商标与维益公司合法使用的注册商标相同。因此，鹏鸿公司在植脂奶油商品上使用“金钻”商标是否构成对维益公司“金钻”商标专用权的侵犯，关键在被控侵权商标所使用的商品与维益公司合法使用的注册商标所核定使用的商品是否相同或类似，如果两类商品属于相同或类似商品，则构成商标侵权，反之则不构成侵权。本案中，维益公司合法使用的“金钻”商标核定使用的商品为不含奶油的甜食装饰品(可食用)，鹏鸿公司“金钻”商标实际使用的商品是植脂奶油，这两类商品构成类似商品，主要理由是：
首先，根据《辞海》的解释，“奶油”是指以牛乳脂肪为主的一种乳制品；“人造奶油”是指奶油的仿制品。同时，根据全国食品工业标准化技术委员会出具的答复意见，植脂奶油(又称人造奶油)不是从牛乳(或羊乳)中分离出来的乳脂肪(天然奶油)。由此可知，“人造奶油”不是“奶油”，两者并非同一概念，不含奶油的甜食装饰品(可食用)中的“奶油”应当仅指以牛乳脂肪为主的乳制品(也即天然奶油)，而不包括人造奶油。因此，不含奶油的甜食装饰品(可食用)与植脂奶油在商品属性上并不矛盾。
其次，不含奶油的甜食装饰品(可食用)属于第30类，参考《类似商品和服务区分表》的注释，本类主要包括日用或贮藏用的来自植物内的食品，以及调味佐料。由此可知，不含奶油的甜食装饰品(可食用)主要指来自植物内的食品，而植脂奶油(亦称人造奶油)恰恰是以氢化后的精炼食用植物油为主要原料制成的食品，亦属于来自植物内的食品。因此，从原料来看，两者均来自于植物。
再次，植脂奶油是可食用的，其目前主要用途是制作蛋糕、糕点等食品的装饰材料或面包涂饰的食品原料，具有装饰性功能。而不含奶油的甜食装饰品(可食用)，从其文字表述，并结合《类似商品和服务区分表》第30类商品具体的类似群中包括可食用的蛋糕饰品、可食用的蛋糕饰物来看，其是可食用的，具有装饰功能，用途可以作为甜食(包括蛋糕等食品)的饰品。
综上所述，植脂奶油与不含奶油的甜食装饰品(可食用)从商品属性、原料、用途、功能等方面均相同，构成类似商品。因此，鹏鸿公司在植脂奶油商品上使用“金钻”商标构成对维益公司“金钻”商标专用权的侵犯。维益公司对此的上诉理由成立，本院予以支持，原审判决关于本案不构成侵权的认定错误，应予改判。
维益公司主张鹏鸿公司赔偿损失的主要依据是因鹏鸿公司的申请，工商部门查封维益公司的商品从而导致其损失达750万元，故要求赔偿500万元。由于该损失与鹏鸿公司因其商标侵权行为给维益公司造成损失的性质并不相同，救济途径也不相同，故维益公司以此作为索赔的依据理由不充分。鉴于本案中因侵权行为造成的损失和侵权所得利益均无法查清，本院根据侵权行为的情节、性质、期间等因素综合确定赔偿数额。
综上，维益公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)项、第五十六条的规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州市中级人民法院(2002)苏中民二初字第X号民事判决；
二、鹏鸿公司立即停止侵犯维益公司商标专用权的行为；
三、鹏鸿公司于本判决生效后10日内赔偿维益公司经济损失人民币50万元。
一、二审案件受理费各（略）元，由鹏鸿公司负担(维益公司预交的上诉费本院不予退还，由鹏鸿公司直接给付维益公司)。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员袁滔
代理审判员吕娜
二○○五年十一月二十六日
书记员施国伟
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