上诉人（原审被告）：冉某某。
委托代理人：袁某某。
被上诉人（原审原告）：赵某某，男。
委托代理人：秦某某。
上诉人冉某某与被上诉人赵某某侵犯外观设计专利权纠纷一案，赵某某于2009年3月10日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令冉某某立即停止侵权行为；2、判令冉某某赔偿赵某某经济损失10万元。原审法院于2009年9月3日作出（2009）郑民三初字第X号民事判决。冉某某不服，向本院提起上诉，本院于2010年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月13日公开开庭进行了审理。冉某某的委托代理人袁某某，赵某某的委托代理人秦某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年6月26日，赵某某向国家知识产权局申请“装饰玻璃（猪猪的爱）”外观设计专利，2008年4月30日该外观设计专利被授予专利权，专利号x.5。该专利简要说明记载，1、后视图与主视图对称，省略后视图。2、本产品单元图案四方连续而无限定边界。3、平面产品，省略其它视图。“装饰玻璃（猪猪的爱）”外观设计专利的授权公告中仅有一幅主视图，根据该专利授权公告图登载的主视图所示，装饰玻璃（猪猪的爱）的图案由七排左右对称的图形组成，以虚实两种抽象的卡通猪猪形象为主，或虚实两个抽象卡通猪猪形象为一组，或一个虚的前视猪猪形象。七排图形依次为，一个实的卡通猪猪前视形象和一个虚的面向其的卡通猪猪形象；“BOO…”；虚的卡通猪猪前视形象，猪猪形象上面有大写英文字母x；六条曲线组，曲线中分布有线形的心状；虚实两个面面向视的卡通猪猪形象，卡通猪猪形象上面有大写英文字母“x”，x与猪猪形象之间有一个较小的线形不规则的圈，圈内有小写英文字母“love”；“BOO…”；虚实两个前视的卡通猪猪形象，卡通猪猪形象上面有英文字母“x”。
2008年11月3日，新密市工商行政管理局（以下简称新密工商局）根据举报，对冉某某的工艺玻璃加工场所进行检查，新密市工商局现场检查笔录记载：1、该厂位于牛店镇，在原牛店镇政府西侧，大门朝北，院内门口西边北侧有一排平房，为成品工艺玻璃库，内有各种图型（形）的工艺玻璃，其中“猪猪的爱”53块。2、成品库对面西侧是生产车间，内有生产玻璃的设备。3、大门口东边一间房内有生产工艺玻璃用的印版，其中有春晓3块、好运连连2块、小草1块、紫玉良缘1块。新密工商局执法人员对现场拍摄了照片。冉某某所雇工人车宏峰在笔录上签字。根据新密工商局拍摄的照片所示，被控侵权产品的图案由七排左右对称的图形组成，以虚实两种抽象的卡通猪猪形象为主，或虚实两个抽象卡通猪猪形象为一组，或一个虚的前视猪猪形象。七排图形依次为，一个实的卡通猪猪前视形象和一个虚的面向其的卡通猪猪形象；“BOO…”；虚的卡通猪猪前视形象，猪猪形象上面有大写英文字母x；六条曲线组，曲线中分布有线形的心状；虚实两个面面向视的卡通猪猪形象，卡通猪猪形象上面有大写英文字母“x”，x与猪猪形象之间有一个较小的线形不规则的圈，圈内有小写英文字母“love”；“BOO…”；虚实两个前视的卡通猪猪形象，卡通猪猪形象上面有英文字母“x”。。
原审法院认为：赵某某经国家知识产权局授予专利权，依法拥有专利号为x.5“装饰玻璃（猪猪的爱）”的外观设计专利权，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十六条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。将冉某某生产的玻璃“猪猪的爱”的图案与赵某某的“装饰玻璃（猪猪的爱）”外观设计专利的授权公告图进行对比，被控侵权产品无论构图要素及各要素之间的排列组合，均与与赵某某外观设计专利授权公告图相同。冉某某未经专利权人许可，以生产经营为目的生产、销售与赵某某外观设计专利相同的产品，侵犯了赵某某的外观设计专利权，赵某某要求被告冉某某停止侵权并赔偿损失的理由成立，该院予以支持。冉某某辩称其生产涉案产品的时间早于赵某专利申请时间，图案是其自行设计，但未提供相应证据，其该项答辩主张无事实依据，该院不予采信。关于冉某某主张的鉴定问题，本案中，赵某某以冉某某侵犯其外观设计专利权为由提起诉讼，判断冉某某是否侵犯赵某某的专利权，应以一般消费者的水平对比被控侵权产品的外观设计与专利保护的外观设计是否相同或相近似，即以一般消费者的水平判断被控侵权产品的图案与专利的授权公告图是否相同或相近似，不需要专门的鉴定机构进行鉴定，冉某某关于无鉴定结论证明其侵权的主张不予采纳。
关于损失赔偿数额，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，又没有专利许可使用费用可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。本案中，由于赵某某未提供证据证明因冉某某侵权所受到的损失或者冉某某因侵权所获得的利益，因此由该院综合本案情况酌情确定。根据新密工商局查处情况，冉某某经营玻璃的生产及销售，有生产车间及成品仓库，现场查获有侵权产品及生产设备，考虑冉某某侵权行为的性质、经营规模等因素，该院将赔偿数额确定为x元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、冉某某立即停止生产、销售侵犯赵某某专利号为x.5“装饰玻璃（猪猪的爱）”的外观设计专利权的产品。二、冉某某于本判决生效之日起十日内赔偿赵某某经济损失四万元。三、驳回赵某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，保全费1020元，共计3320元，赵某某负担996元，冉某某负担2324元。
冉某某上诉称：一、赵某某举证的新密市工商局现场检查笔录和照片存在重大瑕疵，不能作为定案依据。二、新密市工商局现场检查笔录注明的当事人为冉某辉，不是冉某某，诉讼主体不适格。三、原审判决赔偿额过高。请求撤销原判。
赵某某辩称：一、新密市工商局现场检查笔录虽为复印件，但系原审法院从新密市工商局依职权调取，检查笔录和照片真实合法。二、冉某某在原审中已承认自己是侵权工人车宏峰的雇主，并仅以使用在先进行抗辩，故诉讼主体适格。三、原审法院酌定判决赔偿数额于法有据，应予维持。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：冉某某是否侵犯赵某某外观设计专利权以及如何承担法律责任。
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：关于冉某某是否侵犯赵某某外观设计专利权的问题，新密市工商局现场检查笔录和照片由原审法院依职权从新密市工商局调取，该证据有新密市工商局相关工作人员署名确认，真实有效，本院予以采信。冉某某在原审中已承认自己是新密市工商局现场检查时在场工人车宏峰的雇主，并仅以使用在先进行抗辩，二审中又否认自己为新密市工商局现场检查笔录中的工厂业主，其主张前后矛盾，本院不予采信。冉某某关于自己不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于原审法院酌定赔偿数额是否合法的问题，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，又没有专利许可使用费用可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。本案因赵某某未提供证据证明因冉某某侵权所受到的损失或者冉某某因侵权所获得的利益，并且虽然2008年11月3日新密市工商局现场检查时冉某某工厂有成品工艺玻璃“猪猪的爱”53块，但冉某某未举证证明该厂仅生产这53块玻璃，除此之外未再生产，所以原审法院综合本案情况酌定冉某某赔偿赵某某四万元并无不妥。
综上，冉某某上诉理由不能成立，上诉请求不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由冉某某负担。
本判决为终审判决。
审判长赵某斌
审判员傅印杰
代理审判员焦新慧
二○一○年八月四日
书记员关晓海
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