公诉机关湖南省（略）北塔区人民检察院。
被告人刘某某，曾用名刘某明，绰号刘某生，男，X年X月X日出生于（略），汉族，中专文化，个体工商户，家住（略）。因涉嫌非法持有枪支罪于2008年7月17日被刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕，2009年1月9日被决定取保候审，2009年1月16日被决定解除取保候审，重新执行逮捕，2009年1月23日被本院决定取保候审。
被告人葛某某，曾用名葛某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，个体工商户，户籍地（略）大祥区七里坪社区居民委员会七里坪宝庆水泥厂X栋X单元X号，家住（略）。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2008年8月10日被执行逮捕，2009年2月12日被本院决定取保候审。
辩护人袁某某，湖南银剑律师事务所律师。
辩护人王某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）（系（略）政协委员）。
被告人刘某某非法占用农用地、非法持有枪支、被告人葛某某非法占用农用地一案，由（略）北塔区人民检察院于2009年1月21日以北检刑诉字（2009）第X号起诉书，向本院提起公诉，本院于2009年3月6日作出（2009）北刑初字第X号刑事判决。被告人葛某某不服，提出上诉。2009年5月19日，湖南省（略）中级人民法院作出（2009）邵中刑一终字第X号刑事裁定书，裁定撤销本院（2009）北刑初字第X号刑事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，于2009年7月7日公开开庭审理了本案。（略）北塔区人民检察院检察员孙铭到庭履行职务、被告人刘某某、被告人葛某某及其辩护人袁某某、王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人刘某某系湖南省天歌绿色农业开发有限公司的法定代表人，于2006年10月12日与（略）北塔区X镇办事处杨家垅村委会及其一组村民签订了土地承包合同，承包该组禁山脚下的荒山旱地用于鹅鸭养殖及家禽经营。同年10月20日该公司在（略）资江二桥桥西500米处设立分支机构，名称为湖南省天歌绿色农业开发有限公司西南家禽批发中心。在此期间，被告人刘某某邀请被告人葛某某投资，共同经营此项目的开发，并于2006年10月27日签订了“天歌家禽批发中心”项目合作协议书，协议的主要内容为：1、刘某某办好工商许可后，葛某某投资60万元，占该项目股份50%；2、刘某某以其公司的优势取此项目的合法经营权，视为无形资产投入。协议签订后，二被告人未经国土部门批准，于2006-2007年期间在承包的杨家垅村X组的土地上修建混凝土建筑物，作为家禽中转站，占地0.9392公顷，其中耕地0.9365公顷（即14.047亩）,经（略）农业局鉴定:经过现场勘查和土壤养分检测结果,该鸡场紧邻村庄、土地肥沃，适宜种农作物，因修建鸡场后，地面水泥硬化，农业基础设施损毁，导致14.047亩耕地土壤的耕作层严重破坏，短期内无法恢复正常的耕种。
2008年7月17日７时许，公安机关在大祥区（略）机关幼儿园抓捕被告人刘某某时，从其携带的提包中搜出手枪一支及子弹45发，经（略）公安局刑事科学技术研究所鉴定，送检嫌疑枪支、弹药均认定为枪支、弹药，以火药为动力。
公诉机关针对上述指控，向法庭提交了被告人刘某某、葛某某的供述、证人罗某甲、罗某乙的证言、土地承包合同书、国土资源行政处罚决定书、国土资源行政处罚告知书、股东会议决议、天歌家禽批发中心项目合作协议书、宗地面积测算报告单、（略）农业局耕地损毁鉴定报告、企业法人营业执照、提取笔录、鉴定文书及照片、相关说明等证据，认为被告人刘某某的行为构成了非法占用农用地罪、非法持有枪支罪，被告人葛某某的行为构成了非法占用农用地罪，在共同犯罪中，被告人刘某某起主要作用，系主犯，要求依法惩处。
被告人刘某某对指控的犯非法持有枪支罪不持异议，辩称，持有枪支是为了防身，不明知持枪是犯罪，认为只是一般违法行为。对指控的非法占用农用地罪提出了异议，认为自己的行为不构成非法占用农用地罪，主要理由是：1、所占用的农用地是依照农村土地承包法的规定，与村民签订了农村土地承包合同，所修建的家禽物流中转站没有改变土地使用性质；2、该项目到区发改委申请了备案，也到国土部门申办了相关手续，且国土部门也对此进行了罚款,在交纳罚款后,国土部门亦同意建中转站;3、在经营家禽中转站过程中,市政府、区政府的领导是支持的，在区法院下达拆除通知后，中转站自行关闭了，后在区政府的支持下，于2008年4月1日会议决定可重新开业；4、国土资源部、农业部也有文件规定，在兴建规模化家禽项目中，所占用的农用地不需办理农用地转用手续；5、现在该中转站已平稳拆除。被告人刘某某向法庭提供了国土资源部、农业部下发的（2007）X号、湖南省国土资源厅、畜牧水产局下发的（2007）X号文件。
被告人葛某某及其二位辩护人提出，被告人葛某某的行为不构成非法占用农用地罪，主要理由是：1、被告人葛某某不是本案犯罪的主体，被告人葛某某与被告人刘某某合伙该项目是有协议约定的，协议约定：被告人葛某某只负责投资，被告人刘某某负责取得该项目的合法经营权，本案事实也反映出被告人葛某某是在被告人刘某某与村民签订土地承包合同后取得土地使用权才应邀加入的；2、被告人葛某某主观上没有非法占用农地的主观故意，客观上没有实施非法占用农用地的行为。被告人葛某某作为一名商人，与天歌公司合作经营该中转站时，该中转站已取得合法的工商营业执照，占地经营行为合法。在修建中转站过程中，国土部门已作处罚，且区政府也通过会议形式决定该中转站可重新开业；3、（略）农业局的耕地质量损毁鉴定结论不符合实际，该鉴定结论认定，其中水田13.113亩，没有任何依据，而据当地村X村民反映，该块地大部分土地是荒土；4、国土资源部、农业部、省国土资源厅、畜牧水产局下文规定，对个人及企业兴办规模化畜禽养殖所需畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，不需办理农用地转用审批手续。辩护人据此向法庭提供了邵北发改备字（2006）X号文件，土地承包合同书、营业执照、项目合作协议书、动物防疫合格证、北塔区政府2008年4月1日的会议记录、市国土局（2007）第X号行政处罚告知书、（略）工商局的情况说明及罗某甲、肖某某两位证人的证言等10份证据，请求法庭宣告被告人葛某某无罪。
经审理查明，一、非法占用农用地罪
湖南省天歌绿色农业开发有限公司（以下简称“天歌公司”）于2001年1月17日注册成立，法定代表人系被告人刘某某，公司住所地（略）北塔区X乡X村，经营范围为养殖业、种殖业、农产品、工艺品、家禽收购、批发等。在经营种鹅、鸭、鸡过程中，拟另选场地扩大经营，被告人刘某某经他人介绍邀请被告人葛某某来投资。2006年10月12日被告人刘某某以“天歌公司”名义与（略）北塔区X街道办事处杨家垅村X村民签订了土地承包合同，承租杨家垅一组禁山脚下（铜盆岭）的一块农用地，拟用于鹅鸭养殖及家禽经营。10月16日（略）北塔区发展和改革局对“天歌公司”种鹅、商品鹅养殖产品深加工及销售物流配送中心项目申请备案予以批准。10月20日“天歌公司”股东会议决定在（略）资江二桥桥西500米处设立分支机构，名称为湖南省天歌绿色农业开发有限公司西南家禽批发中心，并于2006年10月23日向（略）工商局申请注册，取得营业执照，登记经营范围为家禽收购、批发，负责人为刘某昕。2006年10月27日，被告人刘某某以“天歌公司”名义与被告人葛某某签订“天歌家禽批发中心”项目合作协议书，共同经营选址在（略）北塔区X街道办事处杨家垅村X组的天歌家禽批发中心整体项目，协议的主要内容：1、刘某某在办理好工商许可证后，葛某某投入资金60万元，占总股份50%，超出60万元以外的资金由甲乙双方共同按股份比例再投资；2、刘某某以“天歌公司”的优势取得此项目的合法经营权，视为无形资产投入，占总股份的50%，但不视为投资本金；3、双方共同租地经营，租金、投资开发的建设费用和其他相关费用统一摊入成本，在合作期间，项目的合法经营权及投资兴建的固定资产，均属双方共同拥有；4、批发中心开业以后，所收回的利润或其他资金，先退回双方投资的本金，再作利润分配；5、项目由刘某某任公司总经理，负责全盘工作，协调处理上下内外关系，葛某某任项目经理；6、项目以“天歌公司”名义运作，但该项目独立核算，与“天歌公司”无经济往来，也不付给“天歌公司”任何费用。2006年12月16日，两被告人以“天歌公司”名义向（略）国土资源局北塔区分局申请办理该项目的国土临时用地手续，未果。申办期间，该项目开始动工修建，被告人葛某某任项目经理并负责财务。被告人刘某某、葛某某就建设工程各子项目分别以自己的名义对外发包。2006年12月20日（略）国土资源局向刘某某发出了责令停止国土资源违法行为通知书。2007年1月10日，（略）人民政府召集相关职能部门就“天歌公司”该项目有关问题召开专门会议，会议认为该项目的选址既不符合城市规划、商业网点规划和城市用水环保要求，又无任何报批报建手续，且用地上采用国务院明令禁止的“以租代征”的形式，存在严重的违规违法行为，要求必须立即停建，依法予以拆除。2007年3月9日（略）国土资源执法监察支队向“天歌公司”下发了邵国土资告字（2007）第X号国土资源行政处罚告知书。2007年4月28日杨家垅村委会向北塔区发展和改革局申请对在此地块上的杨家垅磨菇种植场立项，北塔区发展和改革局于2007年5月18日批复同意修建磨菇种植场，办理了相关手续，该村于2007年5月28日向（略）国土资源局申请办理国土手续，未果，（略）国土资源局于2007年7月25日针对磨菇种植场用地向杨家垅村委会下达了责令停止国土资源违法行为通知书。2007年8月份，两被告人该项目基本建成，并开始经营，该项目共计52间门面。被告人刘某某、葛某某将其中51间门面出租给49户个体经营户，用于家禽收购、批发，共计收取押金及租金100万余元。2007年8月15日（略）国土资源执法监察支队向“天歌公司”下发了国土资源行政处罚告知书，8月16日（略）国土资源局下达了邵国土资罚字（2007）第X号国土资源行政处罚决定书：责令“天歌公司”自接到决定书之日起十五日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款4万元。送达回证上刘某某将签收日期签为8月15日，同时申请缓交罚款1万元，8月16日交了罚款3万元之后，该项目又继续营业。同时，“天歌公司”于同年8月15日申请“天歌公司”西南家禽批发中心变更登记为“天歌公司”家禽仓储物流中转站（以下简称中转站），经营地址变更为（略）北塔区X街道办事处杨家垅村X组铜盆岭该项目场地，并于8月17日取得营业执照。（略）国土资源局依法向本院申请强制执行“天歌公司”国土行政处罚一案，本院于2008年1月3日裁定准予强制执行（略）国土资源局作出的邵国土资罚字（2007）第X号国土资源行政处罚决定书，并于2008年1月8日公告要求“天歌公司”于2008年1月14日前自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施，但“中转站”仍然继续经营。2008年4月1日，因疑似恶性传染病，“中转站”停业，（略）北塔区人民政府的相关领导组织“中转站”的有关家禽经营户及被告人刘某某召开了一个关于动物防疫市场消毒的会议，要求在进行市场消毒经验收合格后确保21天后开业。该“中转站”占用农用地面积经（略）国土资源勘测设计院勘测，该院2008年6月22日作出《宗地面积测算报告单》，确认该“中转站”占地面积为9392.48㎡,折合14.09亩。该“中转站”所占用农用地经（略）农业局鉴定，（略）农业局于2008年8月28日作出x号湖南省耕地质量损毁鉴定报告，结论：经过现场勘查和土壤养分检测结果，该鸡场紧邻村庄，土地肥沃，适宜种植农作物，因修建鸡建后，地面水泥硬化，农业基础设施损毁，导致14.0475亩耕地土壤的耕作层严重破坏，短期内无法恢复正常耕种。2008年底，经市、区两级人民政府做大量的工作，“中转站”被拆除。
上述事实，有下列经过庭审质证的证据予以证实：
1、被告人刘某某的供述
证明的事实与查明的事实基本一致，同时证明在与一组签订土地承包合同之后，到相关部门申请办理用地手续，相关部门口头答复该项目是农业养殖，不需办理手续，只要备案即可，且市、区两级人民政府的相关领导亦到现场视察，也支持该项目，还证明（略）国土资源局（2007）第X号行政处罚告知书的部分内容是由其改动的。
2、被告人葛某某的供述
证明的事实与查明事实的基本一致，同时证明在修建“中转站”之前，与被告人刘某某到市区的规划，国土部门申请办理相关手续，但相关部门均口头答复，该项目是农业设施，不需办理手续，但项目在发展改革局还是备了案，当项目施工完成一部分后，市国土资源局执法支执通知说“中转站”违法用地，要罚款，并口头承诺在交了罚款后，他们不再作其他处罚。后来由于中南那边的鸡场到市里告状，有关部门又要“中转站”办手续，当我们去办手续时，相关人员讲市里已“封了”（意指不准办），后我们找到市政府的相关领导，相关领导又不同意了，因为在该项目施工时，市、区两级政府的相关领导均到现场视察过，并均同意搞。
3、证人罗某甲的证言
证明“中转站”是2006年底开始修建的，“天歌公司”承包的土地大约16亩，均与村X村民签订了合同，该块地大部分是荒地旱土，水田只有4-5亩。最开始“天歌公司”是搞家禽批发的中转站，但后来听说办不了手续，就讲要种磨菇，但最后还是办成了家禽批发中转站。同时证明刚开始修建动工时，市区相关领导到现场视察后，同意搞，并要区里相关领导协助办理审批手续。
4、证人罗某乙的证言
证明“天歌公司”与村民签订了土地承包合同，承包的土地均是荒山和旱土，面积大约16亩。
5、国土资源违法案件立案呈批表、移送书、责任停止国土资源违法行为通知书
证明2008年6月25日（略）国土资源局根据市委、市政府的指示，将“天歌公司”违法占地一案移送（略）公安局北塔区分局侦查，并移送了相关材料。
6、（略）国土资源勘测设计院2008年6月22日的《宗地面积测算报告单》及土地分类表、（略）农业局x号鉴定书及有关说明
证明该项目占地面积为14.09亩，其中耕地等农用地14.0475亩。经过现场勘查和土壤养分检测结果，因修建鸡场后，所占地面水泥硬化，农业基础设施损毁，导致其中14.0475亩耕地土壤的耕作层严重破坏，短期内无法恢复正常耕种。鉴定人何忠对鉴定的内容以及鉴定结论作了专业说明及解释。
7、（略）国土资源局（2007）第X号处罚告知书送达回证
证明（2007）第X号处罚告知书的告知对象系“飞鹰烟花制造公司，而不是“天歌公司”。
8、土地承包合同、股东会议决议、项目合作协议书
证明的事实与查明的事实一致。
9、（略）人民政府2007年1月10日的会议纪要
证明市人民政府于2007年1月10日召集相关职能部门就“天歌公司”违规修建家禽中转站有关问题召开了一次专门会议，会议要求“天歌公司”该项目必须立即停建，依法予以拆除。
10、国土资源部、农业部于2007年9月21日下发的国土资发（2007）X号关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知
文件第二条（一项），本农村X组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。（二项）其他企业和个人兴办或农村X组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理，畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。
11、邵北发改备字（2006）X号文件
证明“中转站”获准立项。
12、营业执照及市工商局的情况汇报
证明，“中转站”获准经营。
13、动物防疫合格证
证明“中转站”可经营家禽至全国范围。
14、证人肖某某的证言
证明“中转站”修建在杨家垅村X组铜盆岭禁山脚，此块地有旱田4-5亩，干塘4亩多，荒地6亩多，上面栽了些柑桔等农作物。
15、北塔区人民政府2008年4月1日的会议记录
证明“中转站”经消毒验收合格后，可开业。
上述证据，经过庭审质证，控辩双方均没有实质性异议，且证据之间能相互印证，形成了完整的证据链，足以认定。辩护人在法庭上提供的市国土资源局（2007）第X号行政处罚告知书，欲以证明“中转站”在交清罚款后方可再建的事实，该份证据与本案其他证据所证明的事实不符，被告人刘某某已证明该份证据的部分内容改动过，因此，该份证据部分内容不具有真实性，不予认定。辩护人提出市农业局的耕地质量损毁鉴定结论记载的水田数量不符合事实的质证意见，因水田多少、耕地多少、柑桔园地多少，与本案的定性没有关联性，故该块地均属农用地，且相关部门的土地分类表上明确记载该地块上的水田数量与鉴定结论认定的数量一致，因此，对该份鉴定予以认定，对于控辩双方提供的2007年1月10日、2008年4月1日的会议记录及其他证据，与本案处理没有关联性，不作认定。
二、非法持有枪支罪
2008年7月17日7时许，公安机关在大祥区（略）机关幼儿园附近抓捕被告人刘某某时，从其携带的提包中搜出手枪一支及子弹45发，经（略）公安局刑事科学技术研究所鉴定：送检嫌疑枪支、弹药均认定为枪支、弹药，以火药为动力。
上述事实，有下列经过庭审质证的证据证实：
1、被告人刘某某的供述
证明为了防身，购买了被搜缴的枪支入子弹50发。
2、提取笔录、鉴定书、相关照片、收条、抓获经过说明
证明的事实与查明的事实一致。
上述证据，经法庭质证，控辩双方均无异议，证据之间形成完整的链条，足以认定。
本院认为，被告人刘某某利用“天歌公司”有家禽养殖业务和其任“天歌公司”法定代表人的便利，筹办家禽经营市场，伙同被葛某某在未办理农用地转用审批手续的情况下，在所租赁的农用地上修建（构）建筑物，造成所占用的十余亩农用地耕作层严重破坏，短期内无法恢复正常耕种的后果，两被告人的行为均构成非法占用农用地罪。被告人刘某某在犯罪中，起主要作用，系主犯，被告人葛某某系从犯。被告人刘某某非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以确认。两被告人经营的项目，系被告人刘某某以“天歌公司”物流配送中心的名义立项，但该项目经营中两被告人将共计52间门面中的51间出租给49户个体经营户经营家禽收购、批发业务，并无家禽养殖业务，项目建成时取得营业执照核准经营的范围也是家禽收购、批发，该项目符合家禽市场的基本特征，其建设用地应按照有关法律法规规定的程序和形式办理农用地转用审批手续，其他形式和程序不能替代。被告人刘某某提出未改变农用地用途、国土部门已答复交纳罚款后可再建，故其占地行为合法的意见，以及被告人葛某某的辩护人提出取得营业执照即应认定占地行为合法的意见，与本案事实和法律规定不符，本院不予采纳。国土资源部、农业部（2007）X号文件规定兴办规模化畜禽养殖所需用地实行分类管理，而两被告人该项目并无养殖业务，其用地不适用该文件规范分类管理。被告人刘某某及辩护人提出两被告人的用地按该文件规定应分类管理，故被告人违法占地未达到法定数额面积的意见，本院不予采纳。被告人葛某某系完全刑事责任能力人，作为该项目的合伙人，任项目的经理，明知该项目系家禽经营市场，与被告人刘某某一同参与办理用地手续未果，在该项目的修建中以自己的名义发包部分建设工程，直接导致占用的农用地耕作层在施工中被破坏，其行为符合非法占用农用地的构成要件。被告人葛某某的辩护人提出被告人葛某某不是本案的犯罪主体，主观上没有占用农用地的故意，客观上没有实施行为的意见，于本案事实不符，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；犯非法占用农用地罪，单处罚金二万元，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，处罚金二万元（限判决生效后十日内缴清）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人葛某某犯非法占用农用地罪，单处罚金一万元（限判决生效后十日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省（略）中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长邓爱国
审判员王某学
人民陪审员唐圣礼
二００九年八月二十七日
书记员李晔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百四十二条：违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条第二、三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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