公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人朱某某，男，X年X月X日出生。2009年11月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被郑州市公安局金水分局刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于郑州市第一看守所。
指定辩护人李保良，河南万翔律师事务所律师。
被告人张某，女，X年X月X日出生。2009年11月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被郑州市公安局金水分局刑事拘留，同年11月17日被郑州市公安局金水分局取保候审。2010年8月20日被本院取保候审。
郑州市人民检察院以郑检刑诉（2010）X号起诉书，指控被告人朱某某犯贩卖、制造毒品罪，被告人张某犯贩卖毒品罪，于2010年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月21日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员张卫星、姚双霞出庭支持公诉，被告人朱某某、张某及朱某某的辩护人李保良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州市人民检察院指控，2009年9月中旬，被告人朱某某在河南省原阳县X乡X村家中，用自购的冰毒、咖啡因、香草醛等原料和烤箱、压片机等工具制作出麻古，带至郑州市X街新新公寓X号楼X单元X号其暂住处。同年11月2日凌晨，被告人朱某某在该公寓门口，先后两次以每包1000元的价格出售给被告人张某冰毒共计3包，并从中分出2小包给张某本人。被告人张某随即在郑州市X路、东三街交叉口又以同样的价格先后两次将冰毒卖予他人。公安机关在张某第二次交付毒品时将其抓获，后张某以再次购买毒品为由将朱某某约出，协助将朱某某抓获，同时从朱某某身上搜查到冰毒1包。随后，公安机关在朱某某暂住处查扣冰毒7包、麻古29粒及朱某某自制的麻古3包，经鉴定，13包冰毒、29粒麻古、3包麻古，均含有甲基苯丙胺成分，重量分别为8.79克、3.09克、1303.5克，纯度分别为50.1％、6％、1.1％。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了被告人朱某某、张某的供述和辩解、证人证言、搜查笔录、刑事技术鉴定书等证据。认为被告人朱某某的行为已构成贩卖、制造毒品罪，被告人张某的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人朱某某对指控的事实无异议，但辩解侦查机关提取其所制造的红色药片不能吸食，并非毒品。
辩护人提出如下辩护意见：（1）将被告人朱某某制造的毒品折算成海洛因后，其行为应当以刑法第三百四十七条第三款定罪处罚，起诉书适用法律错误；（2）朱某某自制的麻古既不能用于吸食，也未外流，社会危害性不大；（3）朱某某以贩养吸，可酌情从轻处罚；（4）朱某某系初犯，案发后认罪态度好，有悔罪表现。
被告人张某对指控的事实无异议。
经审理查明：
2009年9月中旬，被告人朱某某在河南省原阳县X乡X村家中，用自购的冰毒、咖啡因、香草醛等原料和烤箱、压片机等工具制作出麻古，带至郑州市X街新新公寓X号楼X单元X号其暂住处。
2009年11月1日，刘××向公安机关举报被告人张某可能贩卖毒品，公安机关安排刘××以购买毒品为由抓捕张某，次日凌晨，按照刘××的要求，被告人张某从朱某某处以2000元的价格购买冰毒2包，朱某某从中分出1小包给张某吸食，张某将剩余毒品以2000元的价格出售给刘××。因抓捕未果，公安机关便安排刘××再次向张某购买毒品，张某以1000元的价格从朱某某处购买冰毒1包，朱某某从中分出1小包给张某吸食，张某在向刘××出售毒品时，被当场抓获。
张某归案后，按照公安机关的安排，以购买毒品为由将朱某某约至新新公寓门口，公安人员当场将朱某某抓获，同时从朱某某身上搜查到冰毒1包。
随后，公安机关在朱某某暂住处查扣冰毒7包、麻古29粒及朱某某自制的麻古3包，经鉴定，上述缴获的毒品中均含有甲基苯丙胺成分，13包冰毒（在朱某某住处查获7包、身上提取1包，在刘××处提取2包，在张某身上提取1包、住处查获1包）重8.70克，纯度为50.1％；29粒麻古重3.09克，纯度为6％；3包自制麻古重1303.5克，纯度为1.1％。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人朱某某供述：我从2007年开始吸毒，之后我就想制造毒品一是可以自己吸，二是还可以卖钱。我从网上查到制造冰毒和麻古的方法，然后就买了压片机、电子秤等工具，又购买了咖啡因1000克、冰毒10克，各种香料、香精、色素等原料，于2009年9月初拉到我老家放在我的房间里，按照网上的制作方法开始制，一共做了3大包麻古，制作好后我尝尝有点苦，玩后感觉也不强烈，就没有出售，放在我在郑州的住处了。2009年11月2日凌晨，张某打电话说要两包毒品，我就以每包1000元的价格卖给张某两包，我还按她的要求给她分出一小袋她自己吸。2点钟左右，她又要一包，我还是从中分出一小包来，她来到新新公寓给我1000元钱，带着两包冰毒走了。后来，没过一个小时，张某说再要一包，我到楼下送毒品时就被警察抓住了。
2、被告人张某供述：2009年11月2日凌晨，刘××给我打电话说要“冰”，我就给朱某某打电话联系，朱某某说把两袋中都匀出来一点装到小袋子里给我。我到新新公寓朱某某家楼下，朱某某下楼给我两大一小三包“冰”，然后我就到黄某路X街给了刘××两包，他给我2000元钱。那一小包我放在我借住的房间里的桌子上了。凌晨2点钟左右，刘××又打电话说再买一包，我就和朱某某联系后到新新公寓门口，朱某某给我一大一小两包毒品。我和刘××联系后，到黄某路X街，我给刘××一大包毒品，刘××给我1000元钱，这时警察把我抓了。我当即就承认了贩毒的事，民警让我给朱某某打电话说再要一包毒品，我就按照公安人员的交待跟朱某某联系，约好在新新公寓门口拿毒品，大概凌晨3点左右，我跟公安人员一起到了新新公寓，我打电话把朱某某约出来，朱某某出来后就被公安人员抓住了。
3、证人刘××证言：我认识一个叫张某的向我推销毒品，就来向派出所举报了。今天凌晨，在民警的安排下联系张某买两包毒品，张某说要2000元。她在黄某路X街交给我两包毒品，我给她2000元钱，但是警察没来得及抓住张某。然后警察说让我再试一次，我就联系张某说再要一包，还是在黄某路X街见面，她给我一包毒品，我给她1000元钱，这时埋伏的警察把张某抓了。
4、证人朱××证言：今年中秋节前后，朱某某回来总是把自己关在屋里，神神秘秘的，我从门口过总是能闻到一股香味，我问他是干啥的，他不让管。我和他妈为了不让他再干坏事，就把他放在东屋里的一些工具、仪器埋在院里的空地里了。证人孟××对上述事实亦予证实，所证情节与朱××的证言印证一致。
5、在抓获朱某某时，从其身上当场提取冰毒一包。抓获朱某某后，公安机关依法对其居住的郑州市X街新新公寓X号楼X单元X室进行了搜查：在南边的柜子顶部发现三大包麻古，在东边电脑桌旁的桌头柜内发现小电子秤一个，在西梳妆台抽屉内发现白色粉末（香薰草）一袋，在茶几下发现冰毒七包，在南边柜子里发现麻古一小包（29粒）。在抓获张某时，当场提取冰毒一大包、一小包，抓获张某后，根据其供述，公安机关在郑州市X路国贸中心大厦X楼X房间的桌子上提取冰毒一小包。张某出售给刘××的冰毒两包也已提取。上述提取的可疑毒品经郑州市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定和河南省公安厅刑事科学技术鉴定，13包白色晶体含有甲基苯丙胺成分，共重8.70克，纯度为50.1％；29粒红色药片含有甲基苯丙胺成分，重3.09克，纯度为6％；3包红色药片含有甲基苯丙胺成分，重1303.5克、纯度为1.1％。
6、根据朱某某的供述，公安机关于2009年11月4日依法对朱某某原籍家中进行了搜查，查获朱某某制造毒品的工具电热鼓风干燥箱一台，电动搅拌器二台，单冲压片机一台，电机二台，金属漏斗一个，砂轮一个，黄某半包，消漏斗一个，小钳子一个，活口板手两个，小簸箕一个，锤子一个，“L”形外六方板子一个，其他配件九个。上述物证照片经朱某某当庭辨认，系其制造毒品所用。
7、公安机关出具的《破案报告》、《到案经过》，证实刘××向张某购买毒品的行为系在公安机关安排下进行，张某归案后协助公安机关抓获朱某某。
上述证据均由控方提供，并经当庭举证、质证，来源合法、内容真实，本院予以确认。
本院认为：被告人朱某某违反国家毒品管理法规，贩卖、制造毒品，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；被告人张某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，罪名成立，提请依法惩处的理由充分，本院应予支持。
被告人张某协助司法机关抓捕重大犯罪嫌疑人，构成重大立功。
被告人朱某某辩解其所制造的红色药片并非毒品的理由，经查，我国刑法所称的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，从毒品的药理性和法律性双重地位看，依赖性或者成瘾性是毒品的本质特征，毒害性是毒品的后果特征，违法性是毒品的法律特征；查获朱某某自制的红色药片经鉴定含有甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺的药理作用明显具有成瘾性和毒害性，而朱某某违反法规将其用于非医疗、科研项目的行为具有违法性，同时，甲基苯丙胺已被刑法列举为六种常见毒品之一。可见，朱某某自制的红色药片具备毒品全部的特征，作为刑法意义上的毒品无疑。
朱某某辩解其简单将冰毒、咖啡因和香料进行加工，不能认定为制造毒品的理由，经查，我国法律规定的制造毒品，是指对毒品或毒品原植物进行加工、提炼、配制得到毒品，或者利用化学原料合成毒品的行为，制造毒品的方法既可是化学方法，也可是物理方法，用以加工的工具、手段不限。可见，朱某某对毒品进行加工获得新毒品的行为，属于制造毒品行为。
辩护人认为将被告人朱某某制造的毒品折算后，其贩卖、制造毒品的总数量不足《刑法》第三百四十七条第二款规定的处罚标准，据此认为起诉书适用法律错误的辩护意见，经查，其一，我国刑法明文规定毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有的毒品数量计算，不以纯度折算；其二，争议的毒品是朱某某制造所得，并非为了降低纯度而加以稀释或掺杂使假致使纯度下降数量上升，不属于出于欺骗目的的添加行为。可见，辩护人的该项辩护主张无法律依据，本院不予支持。
辩护人认为朱某某自制的麻古既不能用于吸食，也未外流，社会危害性不大的理由，经查，朱某某制造毒品是否能够吸食，除其供述之外并无其他证据证实，所制造的毒品因被及时查获而未流入社会，其社会危害性非因其个人行为而减轻。
辩护人所提其他辩护理由，经查均属实，本院予以采纳。
被告人朱某某犯贩卖、制造毒品罪，贩卖、制造甲基苯丙胺数量共计1315.29克，依法应当在“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的幅度内确定刑罚。在具体适用刑罚时，本院综合考虑如下量刑情节：（1）被告人朱某某购买原料和设备制造毒品，主观恶性深，社会危害性大；（2）贩卖、制造毒品数量共计1315.29克，但对于量刑具有决定意义的、制造的1303.5克毒品含量明显偏低；（3）朱某某归案后认罪态度好。
被告人张某犯贩卖毒品罪，贩卖甲基苯丙胺数量不足7克，依法应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的幅度内确定刑罚。在具体适用刑罚时，本院考虑如下法定、酌定的量刑情节：（1）被告人张某有重大立功表现；（2）张某贩卖毒品存在数量引诱情节；（3）归案后认罪态度好。根据其犯罪情节和悔罪态度，宣告缓刑尚不致再危害社会。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款，第五十七条第一款，第七十二条，第六十八条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯贩卖、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金3000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长庞景波
审判员耿磊
代理审判员常玉峰
二○一○年十月二十八日
书记员董正方
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