原告王某。
原告林某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人孙某某，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人亚宝药业集团股份有限公司，住所地山西省芮城县X路X号。
法定代表人任某某，董事长。
委托代理人姚某。
原告王某、林某不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年1月25日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“丁桂”商标争议裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年6月29日受理后，依法组成合议庭，并通知亚宝药业集团股份有限公司（简称亚宝公司）作为第三人参加诉讼，本院于2010年10月12日依法公开开庭进行了审理。原告王某、林某，第三人亚宝公司的委托代理人姚某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第x号裁定中认定：武汉市三楚科技发展有限公司（简称三楚公司）应对第x号“丁桂”商标（简称争议商标）“丁桂”二字构成指定使用商品的通用名称负有举证责任，其提交的证据仅能证明“丁香”、“肉桂”作为中药名称的存在、“丁桂温胃散”作为中药成方的存在，以及江苏和上海两地的药品标准中有散剂“丁桂散”，而尚不足以证明争议商标“丁桂”文字组合已成为争议商标指定使用的片剂、贴剂、膏剂商品上的通用名称。争议商标可以理解为三楚公司产品主要原料“丁香”、“肉桂”两词第一个汉字的文字组合，但此文字组合并未“仅仅直接表示”产品的原料、特征等，故争议商标不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项规定的情形。三楚公司提交的证据不足以证明争议商标符合《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的“缺乏显著特征”的规定。三楚公司提交的其他商标案件的情况以及商标局工作人员发表的对商标审查标准个人意见的文章均不能作为本案审理的依据。至本案审理时争议商标经过亚宝公司的宣传使用已具有一定的知名度，争议商标完全具有商标应有的区分产品来源的显著性。综上，依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。
原告王某、林某（三楚公司因被依法注销，王某、林某作为三楚公司权利义务继受人）诉称：1、“丁桂”是约定俗称的名称，“丁桂”表示丁香和肉桂，“丁”、“桂”分别是丁香和肉桂的简称。《简明中成药辞典》收录的“丁蔻理中丸”等的“丁”即为“丁香”，“附桂风湿膏”等的“桂”即为“肉桂”。《现代汉语词典》的“桂”字的第一解释也为肉桂。2、《药品通用名称命名原则》是国家药典委员会制定的药品行业标准，其规定中成药复方制剂采用处方主要药材名称的缩写并结合剂型命名。丁香和肉桂为列入《中国药典》的药品通用名称，其缩写“丁桂”当然也是药品的通用名称。3、“丁桂”仅仅直接表示商品的主要原料，“丁桂温胃散”、“丁桂儿脐贴”说明书均表明主要原料为“丁香”、“肉桂”。4、“丁桂”作为药品通用名称，不得作为药品商标使用，何谈通过宣传使用具有了知名度。“丁桂儿脐贴”未曾使用过争议商标。亚宝公司的“五福化毒片”无“丁桂”原料，其使用争议商标容易误导公众。5、亚宝公司应当证明其在争议商标申请注册日前的使用争议商标的情况，而不能考虑到本案审理时。其提交的商标局批复和法院判决均晚于争议受理日，结论违反法定程序。综上，请求人民法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：第x号裁定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序，请求人民法院维持该裁定。
第三人亚宝公司述称：“丁桂”既不是药品通用名称，也未直接表示商品的主要原料，完全不违反我国商标法关于不得注册的强制性规定。争议商标具有显著特征，已于2007年11月被山西省工商行政管理局认定为山西省著名商标，可以作为商标注册。请求人民法院维持第x号裁定。
本院经审理查明:
争议商标系第x号“丁桂”商标，亚宝公司于2002年7月22日提出注册申请，并于2003年11月21日被核准注册，核定使用在第5类“片剂、贴剂、膏剂”等商品上，专用权期限自2003年11月21日至2013年11月20日。
2005年10月17日，三楚公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，主要理由是：争议商标为指定商品通用名称且仅仅直接表示了商品的主要原料，缺乏显著特征，应予撤销。同时，三楚公司提交了亚宝公司的产品包装、网页摘录、江苏省和上海市的药品标准等。
针对三楚公司的撤销申请，亚宝公司辩称：争议商标不是商品通用名称，不是商品的主要原料，具有显著特征。
2006年2月23日，三楚公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2006年1月27日作出的《关于“丁桂”商标有关问题的批复》向国家工商行政管理总局申请行政复议，请求撤销《关于“丁桂”商标有关问题的批复》，其主要理由是：1、“丁桂”仅有本商品的通用名称，不得作为商标注册。“丁桂”二字在药品名称中已被广泛使用，《上海市药品标准》（沪Q/WS-X-X-X）、《江苏省药品标准》（1977年版）、《广东省药品标准》（1982年版）、《上海市中成药制剂规范》均记载有“丁桂散”，《中华人民共和国药品标准》（WS3-B-0872-91）记载有“丁桂温胃散”。争议商标注册的时间晚于该药品名称被载入上述药品标准的时间。显然，“丁桂”在药品中应为本商品的通用名称，不具有区别商品出处的商标功能。2、“丁桂”仅仅直接表示商品的主要原料，依法不得作为商标注册。人们通常将“丁香”、“肉桂”叫做“丁桂”,“丁桂”是二者的简称。3、“丁桂”在中成药名称中使用极广泛，完全不具备商标的显著特征。即使亚宝公司已经取得争议商标专用权，按照《中华人民共和国药品管理法》第五十条的规定，“丁桂”也不得作为药品商标使用。综上所述，商标局作出的《关于“丁桂”商标有关问题的批复》事实不清，证据不足。
2006年4月12日，国家工商行政管理总局作出工商复字〔2006〕X号行政复议决定书，认为争议商标不是药品的通用名称，仅是药品通用名称的一个组成部分，三楚公司认为争议商标注册不当的几方面理由不能成立。……因此，商标局作出的《关于“丁桂”商标有关问题的批复》并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持。三楚公司不服该决定于同年6月2日向本院提起行政诉讼。本院于同年9月1日作出（2006）一中行初字第X号行政判决书，认为：……在药品行政主管机关咨询、了解尚未将“丁桂”作为药品通用名称的情况下，商标局作出的《关于“丁桂”商标有关问题的批复》并无不当。……判决：驳回三楚公司的诉讼请求。三楚公司不服该行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2007年6月19日作出（2007）高行终字第X号行政判决书，认为：……在国家药品行政主管部门未将“丁桂”作为药品通用名称的情况下，商标局作出的《关于“丁桂”商标有关问题的批复》符合法律规定，本院予以支持。……判决：驳回上诉，维持一审判决。
2007年11月16日，亚宝公司在“丁桂儿脐贴”、“珍菊降压片”等商品上使用的争议商标被山西省工商行政管理局评为“山西省著名商标”。
亚宝公司为证明争议商标知名度，还向商标评审委员会提交了2003-2008年企业年度报告、2007-2008年度企业纳税证明表、2002-2009年的广告费发票、2007-2009年就“丁桂儿脐贴”签订的广告代理合同、2002-2008年的销售发票
2010年1月25日，商标评审委员会作出第x号裁定。
另查：《中国药品通用名称命名原则》关于“中药通用名称命名细则”规定中成药中文名称可采用处方主要药材名称的缩写并结合剂型命名。如香连丸由木香、黄某二味药材组成；葛根芩连片由葛根、黄某、黄某、甘草等四味药材组成。
“丁桂散”方源来自于清朝的《外科传薪集》，其成份为丁香、肉桂。“丁香”、“肉桂”被列入《中国药典》（2000年版）。
目前，涉及“丁桂”被列入国家药品标准的药品仅有“丁桂温胃散”（国药准字x）、“丁桂儿脐贴”（国药准字x）。
1995年，上海市药材有限公司中药制药一厂生产的“丁桂散”被列入《上海市药品标准》，批准文号为沪卫药准字（1995）第x号，药品许某证号为（沪卫A-95）卫药生证字第X号。
王某、林某提供的“丁桂儿脐贴”外包装，标注的生产日期为2004年8月，注册商标为“亚宝”，未标注争议商标。亚宝公司提供的倪萍为“丁桂儿脐贴”作广告的宣传页表明“亚宝”为该脐贴的注册商标，并未标注争议商标。
上述事实，有经庭审质证的争议商标档案、《中国药品通用名称命名原则》、江苏省和上海市药品标准、《中国药典》（2000年版）、工商复字〔2006〕X号行政复议决定书、（2006）一中行初字第X号行政判决书、（2007）高行终字第X号行政判决书、商标评审委员会作出的第x号裁定、宣传材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
《中华人民共和国药品管理法》第五十条规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。北京市高级人民法院作出的（2007）高行终字第X号行政判决（已发生法律效力）未支持“丁桂”是药品通用名称的主张，且现有证据不足以证明国家药品行政主管部门认定“丁桂”为药品通用名称，也不足以证明同行业经营者约定俗成地认为“丁桂”必然是指“丁香”和“肉桂”两种药材。因此，商标评审委员会认定“丁桂”文字组合尚不足以成为争议商标指定使用的片剂、贴剂、膏剂商品上的通用名称的结论，并无不当，本院予以支持。
《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不能作为商标注册。本案中，虽然药品行业的部分经营者会将“丁桂”理解为“丁香”和“肉桂”，但“桂”还可以理解为“桂圆”、“桂花”，因此，商标评审委员会认定争议商标不符合《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形的结论，并无不当，本院予以支持。
《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不能作为商标注册。本案中，现有证据不足以证明争议商标缺乏显著特征，故商标评审委员会认定争议商标不符合《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的情形的结论，并无不当，本院予以支持。
因争议商标不属于《商标法》第十一条第一款的规定，故本院对争议商标是否经过使用具有一定知名度不再予以评述。综上所述，被告商标评审委员会作出第x号裁定的主要依据充分，审查程序合法，适用法律正确，本院应予维持。原告王某、林某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年一月二十五日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“丁桂”商标争议裁定。
案件受理费一百元，由原告王某、林某负担（已交纳）。
如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。
审判长彭文毅
代理审判员蒋利玮
代理审判员严哲
二○一○年十一月十日
书记员瞿文伟
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