重庆市高级人民法院民事判决书
(2005)渝高法民终字第X号
上诉人（原审被告）重庆千红鸟摩托车工业有限公司，住所地重庆市九龙坡区大堰工业园区。
法定代表人李某甲，总经理。
委托代理人李某乙，男，X年X月X日生，汉族，该公司法律顾问，住（略）-2。
被上诉人（原审原告）重庆银翔摩托车(集团)有限公司，住所地重庆市渝北区科技产业园X号地。
法足代表人龙昌海，董事长。
委托代理人赵云，重庆法缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖某某，男，X年X月X日生，汉族，重庆先风工业有限公司员工，住（略）-5。
委托代理人赵云，重庆法缘律师事务所律师。
上诉人重庆千红鸟摩托车工业有限公司因与被上诉人重庆银翔摩托车(集团)有限公司、肖某某专利侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2004）渝一中民初字第号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员张勤担任审判长，与代理审判员李某、代理审判员黑小兵组成合议庭共同负责对案件的审判，于2005年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人重庆千红鸟摩托车工业有限公司的委托代理人李某乙、被上诉人重庆银翔摩托车(集团)有限公司和肖某某的委托代理人赵云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，原告肖某某于2003年1月27日向国家知识产权局分别申请了“摩托车后挡泥板”和“摩托车前挡泥板”外观设计专利，并于2003年9月10日和9月17日被授予了摩托车后挡泥板和摩托车前挡泥板外观设计专利，其专利号分别为：x.7和x.9，授权公告号分别为：x和x。原告于2004年2月10日缴纳了该两项外观设计专利的年费。
2003年l1月8日原告肖某某与原告重庆银翔摩托车(集团)有限公司(以下简称银翔公司)签订了《专利实施许可合同》，合同主要约定：原告肖某某将专利号为x.7和x.9的摩托车前后挡泥板的外观设计专利，以排他许可的方式许可原告银翔公司使用，期限为2003年11月8日至2008年11月8日，许可使用费为每项专利每年30万元。
原告银翔公司发现被告重庆千红鸟摩托车工业有限公司生产的x-C型龙的传人牌摩托车使用的前后挡泥板的外观，与其享有的外观设计专利相同或相似，并于2004年7月7日以刘刚的名义，在重庆汽摩配件整车交易中心二楼的重庆龙的传人摩托车直销中心购买了被告生产的x-C型龙的传人牌摩托车一辆，其购买行为经重庆市渝州公证处予以公证。购买摩托车支付了6600元。
在庭审中，被告认为其生产的x-C型龙的传人牌摩托车使用的前后挡泥板的外观，与原告的外观设计专利相似，而不是相同；并且该摩托车的前后挡泥板，是从江苏省丹阳市界牌摩托车附件厂购买，不应承担侵权的民事责任。原告认为被告使用的摩托车前后挡泥板的外观与其享有的外观设计专利相同。
一审法院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准。在外观设计专利侵权判定中，首先是审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，其次是审查被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似，并且以普通消费者的审美观察能力为标准。被告使用被控侵权的x-C型摩托车的前后挡泥板产品与原告享有摩托车的前后挡泥板外观设计专利公报的图片进行对比，虽然摩托车前后挡泥板外观的要部有一定的差异，但整体外观的技术方案相似，而并非相同，其特征已落入了原告外观设计专利权的保护范围，已构成对原告外观设计专利权的侵犯。被告未经原告许可，使用、销售与原告外观设计专利相似的产品的行为，属侵权行为。虽然被告提供了其侵权产品的合法来源的证据，但无购货合同的证据支持，因此被告提供被控侵权产品的合法来源的证据不充分，其不侵权的抗辩不成立，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以参照该利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”。原告虽然提供了《专利实施许可合同》和收条的证据，但提供收条是复印件，被告又不认可，本院依法不予认可。虽然原告提供了《专利实施许可合同》的证据，但无支付专利许可费的凭证的证据，因此原告提供专利许可使用费的证据不足，对其损失按专利许可使用费的标准计算损失，证据不足，只能根据被告侵权的情节，酌定主张10万元。对于原告为制止侵权所购买侵权产品的费用6600元，以及律师费本院酌情主张x元。
综上，原告享有的外观设计专利权受法律保护，未经许可不得制造、使用、销售其外观设计专利产品。被告未经原告许可，擅自使用、销售侵犯其外观设计专利产品，属侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于原告未提供其商誉受影响的证据，其该项赔礼道歉的请求，不予主张，应予驳回。由于原告未提供被告制造侵权产品模具、设备的证据，其该项请求，不予主张，应予驳回。被告以不是其制造的产品为由，不承担侵权责任的抗辩，证据不足，应予驳回。对原告的其他诉讼请求，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，以及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、被告重庆千红鸟摩托车工业有限公司立即停止使用、销售与原告肖某某享有外观设计专利的“摩托车后挡泥板”和“摩托车前挡泥板”外观相同或相近似的产品，并销毁其侵权产品；二、被告重庆千红鸟摩托车工业有限公司于本判决生效之日起立即赔偿原告重庆银翔摩托车(集团)有限公司经济损失l0万元，支付相关费用x元，共计x元；三、驳回原告重庆银翔摩托车(集团)有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，被告重庆千红鸟摩托车工业有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销（2004）渝一中民初字第X号民事判决，一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。主要理由是：1、上诉人根本没有制造、销售被上诉人所有的专利产品(摩托车上的前、后挡泥板)；2、上诉人生产的摩托车上的前、后挡泥板，系从丹阳市界牌摩托车附件厂购买的产品。上诉人作为一名消费者也不知情，购买了市场上流通的相似专利产品供自己生产使用，根据《专利法》第63条之规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”3、上诉人使用的摩托车前、后挡泥板与被上诉人专利保护的前、后挡泥板根本不相同。4、被上诉人用6600元购买的是一辆x-C型摩托车，而该摩托车并不是被上诉人的专利产品，其摩托车上的前、后挡泥板价值仅有100元左右。5、本案律师费的证据，一审法院在认证时“不予确认”，但仍然酌情给予一定主张的结论显然是不正确的。同时，对民事纠纷案件中律师代理费进行主张于法无据。6、本案被上诉人主张标的为110万元，诉讼费用x元，上诉人承担诉讼费用的80%；被上诉人承担诉讼费用的20%。而上诉人承担的赔偿标的额为x元，只占被上诉人主张标的10%强，剩余的90%弱的主张标的依法没有得到支持。如按以上比例承担诉讼费用，显然对上诉人不公正。
被上诉人答辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，判决结果适当，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人在举证期限内向本院提交如下证据，2004年3月-2004年8月对帐表（复印件）、送货通知单（复印件）、增值税专用发票（原件）、《证明》（原件），欲证明其使用的前、后挡泥板是从丹阳市界牌摩托车附件厂购买的。
被上诉人认为，对增值税专用发票和证明的真实性无异议，但不能证明上诉人不知道被上诉人有专利权，其提供的证据与案件事实无关。
对上诉人提交的证据，本院认为，对帐表和送货通知单一审法院已进行了质证、认证，在二审就不再质证、认证。对于增值税专用发票，确认其真实性，但该发票开出的时间是在本案一审起诉之后一个月，且发票中记载的豪华风暴型前后挡泥板各50只、单价、金额、税率、税额的内容，还不能完全反映出发票中记载的前后挡泥板与本案诉争的被控侵权产品之间有直接的关联，因此对该证据不予采纳。对于《证明》，该证据上盖有江苏省丹阳市界牌摩托车附件厂的公章，但是由于该厂未出庭对该证据进行质证，无法核实该证据的来源以及记载内容的真实性，根据最高人民法院《关于民事诉讼的若干规定》第六十九条的规定，对该证据不予采纳。
本案经过二审公开开庭审理，当事人对一审法院确认的案件事实没有意见，本院对案件事实予以认可。
本院认为，本案的争议焦点有三个：（一）上诉人使用的被控侵权产品x-C型摩托车的前后挡泥板是否构成侵权；（二）上诉人是否应当承担赔偿损失的民事责任；（三）一审法院酌定的合理费用是否合法、适当。
（一）上诉人使用的被控侵权产品x-C型摩托车的前后挡泥板是否构成侵权。
通过将被控侵权产品与外观设计专利公报的图片进行对比，虽然被控侵权产品的外观与外观设计专利的外观有一定的差异，但是整体外观的技术方案是相似的。因此上诉人使用的被控侵权产品的技术特征已落入了被上诉人外观设计专利保护的范围，构成了对被上诉人外观设计专利权的侵权。
（二）上诉人是否应当承担赔偿损失的民事责任。
上诉人和被上诉人均是重庆的摩托车企业，经营范围均包括了制造、销售摩托车及其零部件。因此，上诉人作为前后挡泥板外观设计专利同类产品的购买、使用群体，在购买他人制造、销售的摩托车前后挡泥板时，就应当知道其购买的前后挡泥板是未经专利权人许可而制造、销售的产品。上诉人虽然辩称其不知道是未经专利权人许可的产品，但是没有提供证据加以证明，不能成立。同时，上诉人虽然提交了相关证据欲证明其购买的产品有合法来源，但由于其提供的证据还不够充分，无法证明其购买产品的真正合法来源。因此，上诉人欲以《专利法》第六十三条的规定，来免除其赔偿责任缺乏事实根据，本院不予支持。
（三）一审法院酌定的合理费用是否合法、适当。
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。本案中，被上诉人为制止上诉人的侵权行为，购买了装有被控侵权产品的摩托车并进行了公证，为进行侵权诉讼向律师支付了律师费，这些费用都属于合理费用的范畴。一审法院上述费用中的购买摩托车的费用和律师费酌情确定给予赔偿是有法律依据的，且赔偿数额也是适当的。
至于上诉人提出一审诉讼费的分担问题。一审法院严格按照《人民法院诉讼收费办法》第十九条第一款、第三款的规定，根据上诉人的行为已构成侵权，且依法应当承担民事赔偿责任的具体情况，对本案一审诉讼费的分担进行了确定，符合法律规定，上诉人提出分担不公正的理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，判决结果适当，审判程序合法，应依法予以维持。上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费x元，其他诉讼费2326元，共计x元，由上诉人重庆千红鸟摩托车工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张勤
代理审判员李某
代理审判员黑小兵
二○○五年三月十八日
书记员徐静
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