重庆市高级人民法院
民事判决书
（2004）渝高法民终字第X号
上诉人（原审原告）重庆协信控股(集团)有限公司，住所地重庆市渝中区X路X号X楼。
法定代表人吴某，董事长。
委托代理人王文渊，中豪律师事务所律师。
委托代理人胡娟，中豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆天骄物业发展有限公司，住所地重庆市南岸区南坪南城大道X号。
法定代表人马某某，董事长。
委托代理人陈月红，重庆智博律师事务所律师。
上诉人重庆协信控股(集团)有限公司因与被上诉人重庆天骄物业发展有限公司侵犯商标权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2003）渝一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年5月17日受理后依法组成合议庭，并于2004年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人重庆协信控股(集团)有限公司的委托代理人王文渊、胡娟；被上诉人重庆天骄物业发展有限公司的委托代理人陈月红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2003年11月14日，重庆市第一中级人民法院受理重庆协信控股(集团)有限公司诉重庆天骄物业发展有限公司侵犯商标权纠纷一案。
重庆协信控股(集团)有限公司诉称：2001年2月7日，原告在第19类商品非金属建筑物上注册了“天骄”商标。被告自2002年起在重庆市巴南区X镇销售“天骄花园”商品房楼盘。被告的行为是在相同商品上使用了与原告近似的商标，误导了消费者，使消费者对被告的“天骄花园”与原告的天骄系列楼盘产生混淆，侵犯了原告的商标专用权，给原告造成了损失。请求法院判决：1、被告停止侵犯原告第x号注册商标“天骄”专用权的行为，停止使用“天骄花园”的名称；2、赔偿原告损失，赔偿数额为被告销售“天骄花园”所得收益50万元；3、赔偿原告为制止侵权所支付的律师费2万元和其他合理开支5000元；4、本案诉讼费由被告承担。
重庆天骄物业发展有限公司辩称：被告于1997年10月5日经重庆市工商局核准注册了企业名称“重庆天骄物业发展有限公司”，于1998年依法获准在重庆市南岸区X路开发了第一个以企业名称命名的“富贵天骄大厦”，享有企业名称在先使用权，“界石天骄花园”是被告继续合法使用企业名称开发的楼盘，没有侵犯原告商标专用权。原告要求被告赔偿因销售“界石天骄花园”所得收益50万元没有事实和法律依据。“界石天骄花园”是旧城改造项目，基本未获利。请求法院判决驳回原告的诉认请求，并由其承担诉讼费用。
重庆市第一中级人民法院经公开开庭审理后认定：
被告于1997年10月5日在先取得在重庆市地域范围内的房地产开发等经营范围内的企业名称专用权和禁止权(即企业名称权的保护范围)，而原告于2001年2月7日在后取得在第19类(非金属建筑物)商品上的图形(约5／6)和文字“天骄”(约1／6)组合注册商标专用权和禁止权(即商标权的保护范围)，按照《中华人民共和国商标法》第九条第一款和第三十一条的规定，原告在后的商标权保护范围不应及于被告在先的企业名称权保护范围。另根据《企业名称登记管理规定》(1991年5月6日国务院批准，1991年5月21日国家工商行政管理局发布，X年X月X日生效)第二十条，并参照《企业名称登记管理实施办法》(1999年12月8日国家工商行政管理局发布，X年X月X日生效)第三十七条的规定，被告将企业字号“天骄”而不是企业全称在其开发并销售的楼盘售房部牌匾、墙体广告、宣传单、布幅广告、工作人员名片等上使用，虽然不属于企业名称专用权范围，但是属于企业名称权保护范围。因此，被告的使用行为不属于原告的商标权保护范围，即不构成对原告商标权的侵犯。另从原告商标的强度来看，属一般商标。从被告使用的“天骄”与原告图形和文字组合注册商标是否近似来看，不会构成近似。从商品种类和消费者购买时的注意程度来，不容易使相关公众产生误认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定，下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。可见，“一般商标”只有使用程度达到“突出”才能构成本项的侵权，而“一般商标”不“突出”使用则不能构成本项的侵权。被告将“天骄”作为企业的字号使用，与其他字体大小一致，并非是一种突出使用。因此，被告将与原告一般注册商标不相同也不相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上一般使用，不容易使相关公众产生误认，不构成本项的侵权。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项规定，有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。由于被告使用的标志与原告一般注册商标不相同也不近似，且没有作为商品名称或者商品装潢使用，也未误导公众，故不构成本项的侵权。关于是否承担赔偿责任的问题，由于被告的使用行为并不构成对原告商标权的侵犯，故不应该承担赔偿责任。原告称为制止被告的行为支付了律师费2万元、差旅费、公证费等其它合理开支5000元，但是原告提供的律师费2万元和差旅费2000元的发票系复印件，而对于公证费1000元等其它合理开支未提供相关证据，且被告不予认可，故应当驳回原告要求被告承担合理开支的诉讼请求。依照《中华人民共和国商标法》第九条第一款、第三十一条、第五十二条第(五)项、《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告重庆协信控股(集团)有限公司的诉讼请求。本案受理费3025元，其他诉讼费预收907元，实收907元，合计3932元，由原告重庆协信控股(集团)有限公司负担。
宣判后，重庆协信控股(集团)有限公司不服判决，向本院提起上诉。
重庆协信控股(集团)有限公司上诉请求：撤销重庆市第一中级人民法院（2003）渝一中民初字第X号民事判决，支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。其主要理由是：一审认定事实错误，应当予以纠正。被上诉人在其开发的“天骄花园”项目中使用“天骄”二字，是在其特定商品——商品房（非金属建筑物）上的使用，属商标使用范畴，而并非是对企业字号的正常使用。上诉人使用的天骄商标中的“天骄”文字，是以中文简体而独立体现，直观上能够给人较强的印象，被上诉人使用的“天骄”文字也是中文简体，与上诉人的商标相比，显然属于法律意义上的商标近似。由此可见，一审认定被上诉人将“天骄”作为企业字号使用，与其它字体大小一致，并非一种突出使用，在同一商品上使用时，不容易使相关公众产误认，是错误的。由于被上诉人对“天骄”的使用不是正常使用企业字号，而是对商标的突出、显著使用，构成了对上诉人商标权的侵犯。
重庆天骄物业发展有限公司在答辩期内未作出书面答辩，但在开庭答辩时认为，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。并提出上诉人注册在19类（非金属建筑物）上的“天骄”商标，不能用于商品房的建造和销售的抗辩理由，以此说明自己在商品房的建造和销售时使用“天骄”文字与上诉人的“天骄”商标的保护范围无关，因此，未侵犯上诉人的商标权。
本院经查阅一审案卷并公开开庭审理，查明以下事实：
重庆天骄物业发展有限公司在1997年9月23日经重庆市工商行政管理局预先核准后，于同年10月5日成立，其经营范围为：房地产开发、批发、零售五金、交电、建筑材料、装饰材料、金属材料(不合稀贵金属)、日用杂品、百货、塑料制品(不含农膜)、其它食品(烟酒零售)等。重庆市建设委员会于1998年7月，向其颁发了三级资质证书，于2000年9月11日，颁发了三级资质证书，于2003年7月22日，颁发了二级资质证书。1998年，该公司在重庆市南岸区X路开发了“富贵天骄”大厦。2003年对在重庆市巴南区X路开发的一商住楼盘以“天骄花园”为名进行销售。
2001年2月7日，重庆协信实业(集团)有限公司经国家工商行政管理局商标局核准取得了图形和文字组合注册商标，其商标注册证号为第x号，核定使用商品为第19类中的非金属建筑物，有效期限至2011年2月6日。该图形和文字组合注册商标，上为三条竖向均等排列的粗实线，其中间一条约高，另有一约为粗实线二分之一粗的V形实线均等置于竖向粗实线之中，该图形约占整个商标大小的六分之五；该商标下为经艺术变形的简体中文“天骄”二字，该文字约占整个商标大小的六分之一。2001年3月22日，经重庆市工商行政管理局核准，重庆协信实业(集团)有限公司更名为重庆协信控股(集团)有限公司。2003年12月17日，该公司向国家工商行政管理局商标局申请将第x号商标注册人由重庆协信实业(集团)有限公司变更为重庆协信控股(集团)有限公司。
2003年11月3日，根据重庆协信控股(集团)有限公司的申请，重庆市公证处对重庆天骄物业发展有限公司在重庆市巴南区X路开发并销售的“天骄花园”楼盘进行了公证，拍摄照片4张，并在“天骄花园”售房部取得广告宣传页1张和名片2张。重庆天骄物业发展有限公司在该楼盘售房部牌匾等上使用了“天骄花园(简、繁体)”，在墙体广告、宣传单等上使用了“天骄花园(简体)”，在布幅广告等上使用了“界石天骄花园(简体)”，在工作人员名片等上使用了“天骄花园(繁体)”和“天骄(简体)”。重庆天骄物业发展有限公司在一审庭审时自认从2001年12月起至庭审时一直存在上述使用行为，而重庆协信控股(集团)有限公司指控重庆天骄物业发展有限公司侵权自2002年3月起至庭审时。重庆协信控股(集团)有限公司称为制止重庆天骄物业发展有限公司的行为支付了律师费2万元、差旅费、公证费等其它合理开支5000元，但提供的律师费2万元和差旅费2000元的发票系复印件，而对于公证费1000元等其它合理开支未提供相关证据。
本院认为：重庆协信控股(集团)有限公司对依法注册的x号图形和文字注册商标，在其19类商品中的非金属建筑物上享有专用权，应受到法律的保护。但就本案所控侵权行为来看，重庆天骄物业发展有限公司对其开发的商住楼盘以“天骄花园”进行销售，系一种销售服务行为，与重庆协信控股(集团)有限公司的商品性质的注册商标属两个不同的类别。参照中华人民共和国国家工商行政管理局商标局2003年7月3日商标函（2003）X号《关于商品房如何确定类别问题的复函》，“19类的非金属建筑物是指简易的或是可移动的建筑物，不包括商品房。在商品房建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于37类，以商品房建造申报；出售商品房的服务属于36类，以商品房销售服务申报”。因此，重庆天骄物业发展有限公司对其开发的商住楼盘使用“天骄花园”进行销售，并不涉及19类商品中的非金属建筑物，与重庆协信控股(集团)有限公司的注册商标没有可比性。重庆协信控股(集团)有限公司起诉重庆天骄物业发展有限公司侵犯其商标专用权，没有事实和法律依据，其诉讼请求不能成立。一审判决查明的事实清楚，虽在认定上有不当之处，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费3025元，其它诉讼费907元，合计3932元，由重庆协信控股(集团)有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长张勤
审判员王伯文
代理审判员黑小兵
二00四年八月十三日
书记员周倩
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