中华人民共和国
重庆市高级人民法院
民事裁定书
（2007）渝高法民终字第X号
上诉人(原审原告)豪夫迈•罗氏有限公司(F.x-x)，住所地瑞士巴塞尔格兰扎克尔街X号。
授权代表埃里克•诺特根，总裁。
委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人张颖，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆万利康制药有限公司，住所地重庆市垫江县X镇X路X号。
法定代表人邹某某，总经理
委托代理人浦洪，上海市金茂律师事务所律师。
上诉人豪夫迈•罗氏有限公司(F.x-x)与被上诉人重庆万利康制药有限公司侵犯药品生产销售独占权纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2006年10月27日作出（2006）渝一中民初字第X号民事裁定，豪夫迈•罗氏有限公司(F.x-x)对该裁定不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审查了本案。
经审查，豪夫迈•罗氏有限公司(F.x-x)向一审法院起诉称：其是瑞士公司。依据《药品行政保护条例》，原告在中国境内享有“x(奥利司他)”药品生产销售独占权，有效期从1999年10月20日至2007年4月19日。在有效期内，未经原告许可，任何人不得在中国境内生产销售“x(奥利司他)”药品。2005年4月，原告发现被告未经许可在重庆销售“x(奥利司他)”药品。被告的行为违反了《药品行政保护条例》，侵犯了原告“x(奥利司他)”药品生产销售独占权。请求判令被告：1.立即停止生产、销售包括广告许诺销售、和／或出口“x(奥利司他)”药品的行为：2.赔偿原告损失以及为制止被告侵权行为所支付的合理开支，包括调查费、取证费、公证费和律师费等共计十万元；3.负担本案诉讼费。
重庆万利康制药有限公司辩称，原告的起诉程序不合法。请求驳回原告的起诉。
一审法院经审查认为，根据《药品行政保护条例》第十九条“未经获得药品行政保护的独占权人的许可，制造或者销售该药品的，药品独占权人可以请求国务院药品生产经营行政主管部门制止侵权行为；药品独占权人要求经济赔偿的，可以向人民法院提起诉讼”；《药品行政保护条例实施细则》第三十条规定“因药品行政保护侵权引起的经济赔偿问题，药品独占权人可以在国家药品监督管理局作出侵权认定后，向人民法院提起赔偿诉讼”。原告以被告侵犯其药品生产销售独占权为由提出要求被告停止侵权行为的请求，该请求应当向国家药品监督管理局提出，原告要求被告赔偿其经济损失，应当在国家药品监督管理局作出侵权判定以后，才可向人民法院提出诉讼。鉴于原告至今未能提供国家药品监督管理局关于认定被告侵权的相关文件(本案立案时间为2006年7月5日)，故其起诉不符合起诉条件，应当予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百三十九条的规定，裁定驳回原告豪夫迈•罗氏有限公司(F．x-x)的起诉。案件受理费3510元，其他诉讼费预收1053元、实收1053元，合计4553元，由原告豪夫迈·罗氏有限公司(F．x-x)负担。
豪夫迈•罗氏有限公司(F．x-x)对一审裁定不服，向本院提起上诉称：1.药品独占权可以通过司法保护。药品本身是智力成果，对它的制造、使用、销售属于知识产权保护范畴，当然对其拥有的权利是一种民事权利，依法应当给予保护。2.原告的药品独占权经过申请，依法取得，是合法权利，按照我国《民法通则》第五条规定，应当予以保护，即应当给予民法保护。3.行政法规是行政部门依法行政的依据，它不约束司法部门，也不能限制当事人行使民事权利，况且，我国《药品行政保护条例》第十九条“未经获得药品行政保护的独占权人的许可，制造或者销售该药品的，药品独占权人可以申请国务院药品生产经营行政主管部门制止侵权行为；药品独占权人要求经济赔偿的，可以向人民法院提起诉讼”。该条款首先规定当事人要求经济赔偿的可以向人民法院起诉，其次规定了可以申请行政主管部门制止侵权行为。“可以”是选择的意思，意味着权利人也可以通过诉讼解决纠纷；再次，《药品行政保护条例实施细则》第三十条“因药品行政保护侵权引起的经济赔偿问题，药品独占权人可以在国家药品监督管理局作出侵权认定后，向人民法院提起赔偿诉讼”所使用的也是“可以”。另外，药品独占权保护是有期限的，而行政保护条例处理侵权问题没有限期，若期限过后，仍不能作出行政决定，权利人的合法利益将无法得到保护。因此，对药品独占权人寻求司法保护的，人民法院应当予以接受。4.原告于2006年7月向深圳市中级人民法院就另一被告提起侵犯“奥利司他(x)”药品独占权民事纠纷诉讼，深圳市中级人民法院受理该案并于2006年10月26日做出判决，认定“药品独占权可以通过司法保护”。据此，请求撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。
被上诉人重庆万利康制药有限公司答辩称：1.被答辩人起诉条件不具备，一审法院裁定正确。《药品行政保护条例实施细则》第三十条规定：“因药品行政保护侵权引起的经济赔偿问题，药品独占权人可以在国家药品监督管理局作出侵权认定后，向人民法院提起赔偿诉讼。”也就是说，权利人如果认为自己的权利受到侵害，希望获得经济赔偿，则应当在国家药品监督管理局作出侵权认定后，再向人民法院提起赔偿诉讼。在国家药品监督管理局的网站上，明确公布了药品行政保护侵权处理程序图，再次规定在国家药品监督管理局作出侵权认定后，再向人民法院提起赔偿诉讼的程序。而原告在2005年9月8日向国家药品监督管理局提出“制止药品行政保护侵权请求”，而国家药品监督管理局也已经受理，但至今也没有作出被告侵权的认定。原告却绕开国家药品监督管理局，直接向法院起诉，这种做法违背了《药品行政保护条例实施细则》第三十条的规定，因此，原告的起诉条件不具备，一审法院裁定驳回起诉是完全正确的。2.上诉人认为国家药品监督管理局按期没有作出侵权认定，行政保护期限太长，就可以绕开国家药品监督管理局行政审查的前置程序，是没有法律依据的。上诉人已经于2005年9月8日向国家药品监督管理局提出“制止药品行政保护侵权请求”，如果上诉人认为国家药品监督管理局行政不作为，完全可以提起行政诉讼，但是，上诉人至今没有提起行政诉讼，却想绕开《药品行政保护条例实施细则》第三十条的规定。上诉人在法院提起诉讼的依据就是《药品行政保护条例》，但是自己却又绕开其中对自己不利的规定。因此，上诉人的上诉理由不成立。3.上诉人在上诉中提供的上诉证据尚未生效，不能作为证据使用。上诉人在上诉状中提供了(2006)深中法民三初字第X号《民事判决书》作为证据。需要说明的是，这份《民事判决书》尚未生效，在该案中的被告深圳仙邦化工有限公司已经在规定的期限内提起了上诉。因此，这份判决书不能作为证据使用，上诉人完全是想混绕视听。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求法院驳回上诉，维持原裁定。
本院经查阅一审案卷并询问当事人查明：豪夫迈•罗氏有限公司(F．x-x)系瑞士公司，该公司依据中华人民共和国《药品行政保护条例》的规定，于1999年10月20日在我国取得一份由国家药品监督管理局颁发的药品行政保护证书，授权号：B-x，药品通用名名称：奥利司他（x），药品商品名名称：x胶囊。
2006年7月，豪夫迈·罗氏有限公司(F．x-x)以重庆万利康制药有限公司未经许可在重庆销售奥利司他（x）药品，违反了《药品行政保护条例》，侵犯其药品生产销售独占权为由向一审法院提起诉讼。
另查明，埃里克•诺特根总裁和休伯特•怀德副总裁均系豪夫迈•罗氏有限公司(F．x-x)的授权代表。但按照我国相关法律的规定，其以法定代表人身份参加诉讼的授权代表只能为一人，按其职位高低，参加本案诉讼的授权代表应为埃里克•诺特根总裁。
本院认为，豪夫迈•罗氏有限公司(F．x-x)是受中国行政授权予以保护的奥利司他（x）药品的独占权人，未经其许可，任何人都不得制造或者销售奥利司他（x）药品。如他人未经其许可进行制造或者销售，均属侵权行为，权利人有权要求其停止侵权并赔偿损失。
中国的药品行政保护实际是一种过渡性政策。因1993年1月1日之前《中华人民共和国专利法》对药品发明不给予产品专利保护，但为了扩大对外经济技术合作与交流，在法律修改之前，对外国药品独占权人的合法权益予以保护，经国务院授权并批准，由原国家医药管理局制定了《药品行政保护条例》。
《药品行政保护条例》第五条规定：“申请行政保护的药品应当具备以下条件：（一）1993年1月1日前依照中国专利法的规定其独占权不受保护的；（二）1986年1月1日到1993年1月1日期间，获得禁止他人在申请人所在国制造、使用或者销售的独占权的；（三）提出行政保护申请日前尚未在中国销售的。”该条规定所指的独占权就是专利权，如该外国专利权在中国获得行政保护，便获得了与中国专利保护同等的禁止权。这条规定充分体现了给予外国药品专利在中国得到保护的国民待遇原则。对其采取行政保护的方式正是基于中国专利法没有规定给予保护而采取的一种过渡性政策。
外国药品专利在中国获得行政保护的实体权利包括禁止他人进行制造或者销售的独占权，该权利虽由行政权力授予，但权利的实质内容则为民事权利，当该权利受到侵害时，既可按照行政法规的规定通过行政程序给予保护，也可通过法律规定以司法程序对其民事权利给予保护。
《药品行政保护条例》第十九条规定：“未经获得药品行政保护的独占权人的许可，制造或者销售该药品的，药品独占权人可以请求国务院药品生产经营行政主管部门制止侵权行为；药品独占权人要求经济赔偿的，可以向人民法院提起诉讼”。《药品行政保护条例实施细则》第三十条规定：“因药品行政保护侵权引起的经济赔偿问题，药品独占权人可以在国家药品监督管理局作出侵权认定后，向人民法院提起赔偿诉讼”。这两条规定是从行政保护的范畴对侵权处理作出的程序规定。从条文的原义和制定《药品行政保护条例》的立法精神来理解，当药品独占权人的权利受到侵害时，是否请求国务院药品生产经营行政主管部门制止侵权行为，应由权利人自行选择决定，并非必须请求国务院药品生产经营行政主管部门制止侵权行为。另因国务院药品生产经营行政主管部门无权就经济赔偿作出裁决，从而确定了药品独占权人要求经济赔偿的，可以向人民法院提起诉讼的原则，但是否要求经济赔偿，是否向人民法院提起诉讼仍由权利人自行选择决定。在条文中没有规定当药品独占权人的权利受到侵害时，只能向国务院药品生产经营行政主管部门请求制止侵权行为，并在其作出侵权认定后才能向人民法院提起诉讼。另从立法的原则来讲，是否将行政处理程序作为提起诉讼的前置程序，只能是由法律来规定，而并非行政法规来规定。
综上所述，《药品行政保护条例》和《药品行政保护条例实施细则》对侵权处理的规定，仅限于行政权的范畴，不是权利人提起诉讼的前置程序。豪夫迈•罗氏有限公司(F．x-x)的上诉理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2006）渝一中民初字第X号民事裁定；
二、指令重庆市第一中级人民法院对本案进行审理。
审判长张勤
代理审判员黑小兵
代理审判员李剑
二○○七年二月二十七日
书记员付莎
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