原告J.M.H.商标公司（J.M.H.x,INC），住所地美利坚合众国俄亥俄州x新奥尔巴尼市菲斯道X号。
法定代表人里德•威尔逊，助理秘书。
委托代理人刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人段志勇，北京市浩天信和律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人周某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人楼某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告J.M.H.商标公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年1月18日做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“图形（颜色）”商标驳回复审决定书》（简称〔2010〕第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年6月30日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年10月21日公开开庭进行了审理。原告J.M.H.商标公司的委托代理人刘玉萍、段志勇，被告商标评审委员会的委托代理人周某某、楼某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
〔2010〕第x号决定系商标评审委员会针对J.M.H.商标公司就第x号“图形（颜色）”商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求所做出的，商标评审委员会在该决定中认定：鉴于申请商标所有人向商标评审委员会提交了与第x号图形商标所有人签署的商标共存协议，且该共存协议已经过公证认证，故申请商标与第x号图形商标之间的权利冲突已不存在。加之申请商标与第x号图形商标整体尚有一定差异，故二者未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所规定的情形。申请商标为图形商标，描述了一只正在展翅飞翔的鸟的图形，而第x号“x及图”商标由字母组合“x”和一只正在展翅飞翔的鸟的图形构成，其中图形部分占据显著位置，起到重要的识别作用，两商标图形部分在整体外观、视觉效果、构图设计等方面相近，相关公众施以一般注意力难以通过细节的比对将两商标区别开来，若在同一种或类似商品上共存，易使相关公众混淆，以致对商品的来源产生误认。申请商标指定使用的手套、服装等商品与第x号“x及图”商标核定使用的手套、内衣等商品属于同一种或类似商品，因此，在这些商品上，申请商标与第x号“x及图”商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在服装、内衣裤、睡衣裤、浴衣、皮带（服饰用）、美体塑身衣、鞋、吊带袜、腰带、手套、袜、连指手套、裤袜、纱笼（布裙）、围巾、游泳衣、领带、防水服商品上的注册申请予以驳回；申请商标在指定使用的帽、头带（服装）商品上的注册申请予以初步审定。
原告J.M.H.商标公司不服〔2010〕第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、申请商标与第x号“x及图”商标（简称引证商标）在呼叫、主要识别部分、视觉效果等方面完全不同，指定使用在类似商品上不会使相关公众产生混淆和误认，二者不构成使用于相同、类似商品的近似商标。二、经原告调查，引证商标已经连续三年未被使用。原告于2009年3月20日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销引证商标，该撤销申请目前正在审理中。引证商标的注册人在法定期限内未进行答辩，也未提交任何使用证据，引证商标将被依法撤销注册。届时，引证商标将不构成原告商标的注册障碍。综合上述事实和理由，原告认为被告认定事实不清，请求人民法院撤销被告做出的〔2010〕第x号决定。
被告商标评审委员会答辩坚持〔2010〕第x号决定的观点，认为该决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明如下事实：
申请商标由J.M.H.商标公司于2006年7月26日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第25类服装、内衣裤、睡衣裤、浴衣、皮带（服饰用）、美体塑身衣、鞋、吊袜带、腰带、手套、袜、连指手套、裤袜、纱笼（布裙）、围巾、游泳衣、领带、防水服、帽、头带（服装）。申请号为x。
引证商标由汕头市维亚渔具实业有限公司于2000年12月27日向商标局提出注册申请，经核准注册的商标专用权期限自2002年4月14日至2012年4月13日止，商标注册号为x，核定使用的商品为第25类运动衫、内衣、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装、跑鞋、运动鞋、袜套、手套、领带、腰带、浴帽。
（申请商标）（引证商标）
2009年3月4日，商标局发出“商标驳回通知书”，依据《商标法》第二十八条、二十九条的规定，决定驳回申请商标的注册申请，理由是申请商标分别与引证商标及第x号图形商标构成类似商品上的近似商标。
J.M.H.商标公司就该“商标驳回通知书”向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请。理由是：申请商标与引证商标在构成要素、整体外观以及呼叫上明显区别，不会造成消费者的混淆和误认；申请商标与第x号图形商标存在一定区别，且双方签有共存协议；引证商标已连续三年停止使用，J.M.H.商标公司已向商标局申请撤销该商标。
2010年1月18日，商标评审委员会做出〔2010〕第x号决定。
2010年6月2日，商标局做出撤x号《关于第x号“x及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤x号决定），认为汕头市维亚渔具实业有限公司没有向商标局提交其使用第x号“x及图”商标（即引证商标）的证据材料，故决定撤销引证商标的注册。后引证商标所有人未针对上述撤销决定提出复审申请。该撤销决定已生效。
庭审中，原告表示因引证商标现已失效，故其已不构成申请商标的注册障碍，申请商标应当予以核准注册。被告认可引证商标现已失效。
以上事实，有〔2010〕第x号决定、撤x号决定、申请商标及引证商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册复审申请书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。被告做出的〔2010〕第x号决定中，驳回申请商标指定使用在服装、内衣裤、睡衣裤、浴衣、皮带（服饰用）、美体塑身衣、鞋、吊袜带、腰带、手套、袜、连指手套、裤袜、纱笼（布裙）、围巾、游泳衣、领带、防水服商品上的注册申请的理由是，申请商标与在先注册的引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标。鉴于引证商标已丧失商标专用权，因此，申请商标的注册申请相对于引证商标不违反《商标法》第二十八条的规定。〔2010〕第x号决定做出的事实依据已发生变化，考虑情势变更因素，该决定应予撤销。
综上，原告的诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持。被告做出的〔2010〕第x号决定应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“图形（颜色）”商标驳回复审决定书》；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就J.M.H.商标公司针对第x号“图形（颜色）”商标提出的驳回商标注册复审申请，重新做出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告J.M.H.商标公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告J.M.H.商标公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长宁勃
代理审判员周某婷
人民陪审员申剑光
二○一○年十一月八日
书记员刘炫孜
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