蔡某某与湖南省建筑工程集团总公司建设工程施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:（2008）长中民一终字第1268号

上诉人（原审被告、反诉原告)蔡某某，男，1968年5月出生，汉族，无职业，住（略），身份证号x。

委托代理人刘某，上海金钻律师事务所律师。

委托代理人宋某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被上诉人（原审原告、反诉被告)湖南省建筑工程集团总公司，住所地长沙市X路l段X号。

法定代表人刘某某，董事长。

委托代理人罗任君，湖南金州律师事务所律师。

委托代理人唐朝晖，该公司法律顾问。

原审第三人福建省建阳市第一建筑工程公司，住所地福建省建阳市X路X号。

法定代表人黄某某，总经理。

上诉人蔡某某与被上诉人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称省建工集团）、原审第三人福建省建阳市第一建筑工程公司（以下简称建阳公司）建设工程承包合同纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2008年3月21日作出(2007)天民初字第X号民事判决，蔡某某不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年12月23日，蔡某某与省建工集团下属北京分公司签订《联营合作工程协议书》l份，约定：由蔡某某承包河北省秦皇岛天洋新城项目的土建、水电安装，对所承包范围全面履行省建工集团与建设方签订的《建设工程施工合同》，自主经营、独立核算、自负盈亏，承担承包期内的债权债务，承担经济纠纷、民事纠纷、民事诉讼、安全事故等经济、行政、民事等法律责任；凡涉及对外关系处理和涉及有关合同纠纷要诉诸法律手段解决时，省建工集团给予支持和配合，但一切经济费用和损失全部由蔡某某承担；管理费按结算总价2.0％计算；省建工集团配合蔡某某协调与建设方的关系，协助办理竣工验收、竣工结算、验收工程尾款等。

2004年3月25日，省建工集团与建设方秦皇岛天洋房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》1份，约定省建工集团承包位于秦皇岛市海港区的天洋新城5、6、X号住宅楼，地下室l层、地上15、14、X层框架结构，建筑面积x平方米，合同约定工程价款为4900万元，同时合同约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为所有设计变更按定额造价调整，钢材、水泥、砂石、红砖等十二种主要材料按秦皇岛市定额造价站发布的定期信息资料调整。合同还对工程工期、工程质量、工程款的支付、工程竣工验收等内容进行了约定。

上述《联营合作工程协议书》签订后，省建工集团于2004年1月12日聘任蔡某某为河北省秦皇岛天洋新城5、6、X号住宅楼工程项目经理部经理，依双方所签《联营合作工程协议书》负责该项目的施工管理。另外，2003年12月6日，蔡某某代表省建工集团所属北京分公司与第三人签订一份《施工合作协议书》，约定双方出资，其中由第三人出资300万元、蔡某某代表省建工集团所属北京分公司出资150万元组建项目部，利润按5：5分成。2004年6月6日，蔡某某与第三人签订协议书，对第三人投入资金的返还达成协议。

蔡某某在该项目管理中，存在管理过错，2004年9月，该项目部与安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司发生劳务纠纷，引发民工群体上访，蔡某某处置不当，致使安徽巢湖民工围堵市政府；2005年7月，该项目部因拖欠农民工工资27万元，造成180人到秦皇岛市政府上访；同年12月农民工再次到市政府上访。为此，秦皇岛市劳动和社会保障监察支队对湖南建工下达了秦劳社监罚字[2005]第05-X号处罚决定书，对省建工集团作出了行政罚款处罚。河北省清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室以冀清欠办[2006]X号文件下发了《河北省清欠办关于恶意拖欠农民工工资建筑业企业予以严肃处理的决定》，对省建工集团作出了自2006年始，今后三年内禁止在河北省辖区承接工程的处罚。同时，建议湖南省清欠办对其予以严肃处理，建议建设部对其予以严肃处理。

另外，在该项目结算中，由于蔡某某与建设方分歧较大，建设方即委托河北建业工程咨询有限公司对该项目进行工程结算造价审计。在审计中，2006年3月和同年3月下旬至4月上旬蔡某某委托工作人员与建设方对审，由于蔡某某送审数与审定工程结算价款差距较大，未达成一致意见。2006年4月中旬开始，建设方要求蔡某某解决工程决算，双方仍未达成一致意见。2006年5月15日，省建工集团所属北京分公司对蔡某某提出决算要求：即根据与建设方签订的施工合同，实事求是的对审，已经报给建设方的决算书，要逐项分析，对可以争取的部分，要积极主张、主动参与决算工作，对少数不实的部分，要放弃主张，加快确定最后的决算目标，蔡某某愿意全过程地、无条件地参与天洋项目决算工作，履行项目经理的权利和义务，服从组织的领导和安排，争取最好的决算结果，愿意服从清算小组的处理结果，如果通过最大的努力达不到预期的目的，不能以任何借口制造事端，项目经理要承担施工过程中的风险，盈亏自负，不能以亏损为由和组织离心离德，积极同组织保持一致，搞好结算工作，对上述要求蔡某某及第三人均签字认可。

由于蔡某某与建设方的结算一直未能达成一致意见，且拖欠农民工工资造成农民工到当地政府上访，损害了省建工集团公司形象，2006年6月22日，省建工集团以湘建总人字(2006)X号文件将蔡某某予以除名。同年6月29日，省建工集团所属北京分公司派出的工程结算小组代表省建工集团与建设方签订《建设工程结算定案单》，明确上述住宅楼工程根据竣工图纸及资料，中标通知书，施工合同及补充协议，确定总工程造价为4450万元，是双方最终核审造价，在此工程中双方不再计取其他任何费用。同年7月6日，省建工集团所属北京分公司将该《建设工程结算定案单》寄给蔡某某，蔡某某认为工程造价过低，提出异议，省建工集团所属北京分公司回复称项目部提供的增调造价项目，项目部结算人员都拿不出增调依据，要求提供新的合法有效的结算依据，但蔡某某未提供。2006年7月21日，省建工集团与建设方签订《天洋项目工程款支付协议书》明确付款的相关具体事项。

在诉讼过程中，省建工集团申请对河北省秦皇岛天洋新城5、6、X号住宅楼工程项目财务收支情况进行专项财务审计，依据湖南湘诚联达有限责任会计师事务所的湘诚会字2007(SJ-x)《关于对湖南省建筑工程集团总公司天洋新城项目财务收支情况的专项审计报告》，天洋新城项目至2007年7月31日止账面累计亏损x元，省建工集团遂向法院提出诉讼请求，1、请求判令蔡某某承担项目亏损x元并赔偿损失x元；2、本案诉讼费由蔡某某承担。

蔡某某以省建工集团存在违反《联营合作工程协议书》第二部分第四条双方职责“甲方配合乙方协调与建设方的关系，协助办理竣工验收、竣工结算催收工程尾款”的约定，避开蔡某某，单方面与建设方进行结算，且近2年来长期拖着不办财务结算，不给应付蔡某某的垫资款、材料款、合理开支的费用和利润，已经严重损害了蔡某某的合法权益，蔡某某依法提起反诉，诉请：1、判令省建工集团将项目财务帐簿及凭证交蔡某某进行审核，确定最终财务结算金额；2、判令省建工集团给付蔡某某项目工程施工中正常开支x元；3、判令省建工集团给付蔡某某项目工程垫资款x元及利息x元，材料价款x元；4．判令省建工集团给付蔡某某项目工程利润106.21万元(以第1项请求最终确定数为准)；5、本案诉讼费由省建工集团承担。

原审法院认为：蔡某某与省建工集团下属北京分公司签订的《联营合作工程协议书》及省建工集团与建设方签订的《建设工程施工合同》，均合法有效，对双方均有约束力。

省建工集团与蔡某某在诉讼中主要分歧，经审理认为如下：

关于蔡某某要求对河北省秦皇岛天洋新城5、6、X号住宅楼工程进行工程造价审计的申请，本院在诉讼中已驳回其申请，其理由如下：(1)虽蔡某某依据《联营合作工程协议书》有办理工程结算的权利，但因其怠于行使项目经理职责，且在项目管理中存在管理过错，拖欠农民工工资，引发上访，影响当地社会治安，已引起湖南省和河北省有关部门的高度重视，同时已严重影响省建工集团在河北的工程信誉，作为蔡某某承包项目的监管部门，为了避免该项目和省建工集团的损失进一步扩大，为了维护社会稳定，在蔡某某与建设方不能达成结算意见且蔡某某同意服从省建工集团派人组成的清算小组的处理结果下，依《建设工程施工合同》的合同约定条件，省建工集团采取积极态度，出面处理该工程中出现的拖欠农民工工资，进行工程结算是履行其职责的行为，是合法的应予支持；(2)省建工集团与建设方的结算，是依据有资质的河北建业工程咨询有限公司对该工程项目工程结算的造价审计报告。该工程结算审计过程合法，现蔡某某虽对结算审计造价提出异议，但未提供申请重新鉴定的确实证据，也不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的情形。

关于蔡某某称省建工集团与建设方所签订的《建设工程施工合同》工程价款应为4900万元再加增加工程款的问题，本院认为《建设工程施工合同》中已明确约定工程价款采用可调价格即根据双方的约定而调整，而不是采用固定价格合同，因此蔡某某称中标工程合同价款应为4900万元再加变更设计项目480余万元无法律依据。

关于第三人与省建工集团的《施工合作协议书》的问题。《施工合作协议书》名为联营，由于第三人在合同中约定不承担风险，结合后来蔡某某与其签订的退投资款协议，因此上述合作协议实为借贷协议，且第三人根据上述协议向河北省秦皇岛市海港区人民法院提起诉讼，该院已调解结案，第三人已收回全部借款，因此，第三人与本案处理结果没有法律上的因果关系。

关于对湖南湘诚联达有限责任会计师事务所的湘诚会字2007(SJ—x)《关于对湖南省建筑工程集团总公司天洋新城项目财务收支情况的专项审计报告》的认定，因该鉴定是在诉讼中本院根据省建工集团的申请，依法委托具有资质的鉴定机构作出的，内容真实，程序合法，对其审计结论应予采信。

由于蔡某某在该项目管理中，存在管理过错，怠于行使项目经理职责，且蔡某某对该工程实行自主经营、独立核算、自负盈亏。因此，应由其承担承包亏损责任，损失应以湖南湘诚联达有限责任会计师事务所的《关于对湖南省建筑工程集团总公司天洋新城项目财务收支情况的专项审计报告》上确定的损失为准，省建工集团要求蔡某某赔偿损失x元，因未提供相关证据，不予支持。对蔡某某的反诉请求，因缺乏法律依据，同样不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、蔡某某赔偿省建工集团损失x元；二、驳回省建工集团对蔡某某的其他诉讼请求；三、驳回蔡某某对省建工集团的反诉请求。本案本诉受理费x元，财产保全费5000元，反诉费x元，鉴定费x元以上共计x元，由省建工集团承担4800元，蔡某某承担x元。

蔡某某不服，上诉称：一、原审判决认定《建设工程施工合同》中已明确约定工程价款采用可调价格即根据双方的约定而调整存在错误。省建工集团和建设方签订的《建设工程施工合同》第三部分第六条第23.3项明确对合同价款的可调整因素进行了明确约定，即只有在设计变更和钢材、水泥、砂石、红砖等十三种主要材料价格发生变化时才能调整原约定的合同价款4900万元。本案中，项目部工程总收入应当是指在合同约定的4900万元的基础上加应调整的价格，即蔡某某中标工程合同价款，应为4900万元加变更项目480万元经司法鉴定后的实际金额，而非原审法院认定的“根据双方的约定调整”，即根据省建工集团与建设方秦皇岛天洋房地产开发有限公司于2006年6月29日签字认可的《建设工程结算定案单》上载明的4450万元。二、原审法院认为“省建工集团进行工程结算是履行其职责的行为，是合法的，应予支持”存在错误。省建工集团为避免项目部和其自身的损失，完全可以也应该通过诉讼途径解决建施双方的合同结算纠纷，而不应采取以总收入远远在成本以下，且无任何结算审计证据的情况下认可4450万元的合同结算价款。2006年6月29日省建工集团与建设方签字认可的《建设工程结算定案单》，不但没有避免和防止损失进一步扩大，反而造成项目部损失高达450万元以上，如加上新增项目变更的价款，数目就高达900余万元。而根据约定，省建工集团按2%收取管理费的损失也就增加了90至180万元。三、原审法院违反法定程序，对蔡某某提出的反诉请求未予审理，而仅以缺乏法律依据为由不予支持存在明显错误。四、原审的审计报告不能作为认定亏损责任在哪方的证据；双方的协议是违法的，是无效协议，且上诉人没有相关资质，省建工集团应返还上诉人的款项有材料款219.7万元的70%、现金157.28万元；综上，原审判决认定事实错误，违反法定程序，请求二审法院予以撤销并依法改判。

省建工集团辩称：（一）原审判决认定合同价格采取可调整方式，即据实结算合同价款符合合同的约定，是双方当事人的真实意思表示，应予维持。（二）省建工集团与建设方进行结算，是在蔡某某对他人违约、恶意拖欠民工工资，并违法煽动，带领民工上访闹事，致使省建工集团被起诉并遭受行政处罚，信誉严重受损的情况下被迫进行的，该行为系省建工集团依法履行职责的行为，且在当时的情况下有其必要性和合理性，故应予支持。综上，原审判决认定事实准确，证据确凿，请求二审法院予以维持。

本院经审理查明：1、蔡某某非省建工集团职工。天洋新城项目系蔡某某个人联系取得，并以省建工集团的名义通过招、投标方式与秦皇岛天洋房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。省建工集团与蔡某某各向法院提交了1份《建设工程施工合同》，省建工集团提交的仅有省建工集团与秦皇岛天洋房地产开发有限公司两单位加盖公章，而蔡某某提交的还有建设行政主管部门和工商行政主管部门加盖公章。关于合同价款约定，两合同在第一部分协议书第五条“合同价款金额4900万元”是一致的，但在第三部分专用条款第六条23.2中有差异，省建工集团提交的如下：本合同价款采用按实结算(2)方式确定，……(2)采用可调整价格合同，合同价款调整方法：所有设计变更按定额造价调整，钢材、水泥、沙石等按秦皇岛市定额造价站发布的定期信息资料按实结算。其中“按实结算”系明显添加，且未加盖公章(合同其他部分如改动均盖有公章)。而蔡某某提交的如下：本合同价款采用(2)方式确定，……(2)采用可调整价格合同，合同价款调整方法：所有设计变更按定额造价调整，钢材、水泥、沙石等按秦皇岛市定额造价站发布的定期信息资料按实结算。2、天洋新城项目于2005年4月20日竣工并验收合格。3、省建工集团在与蔡某某签订《联营合作工程协议书》后仅向工程项目部派遣了会计，没有投入任何资金、设备等。4、根据《关于对湖南省建筑工程集团总公司天洋新城项目财务收支情况的专项审计报告》(以下简称审计报告)，天洋新城项目至2007年7月31日止资产总额为141.47万元，负债总额518.27万元，亏损x元。但负债额中包括：1、蔡某某应上交管理费53.2万元(审计报告按工程结算价4450万元的2%认定蔡某某应上交省建工集团管理费89万元，已上交35.8万元)；2、蔡某某投入项目的前期资金127.28万元。至2007年7月31日止省建工集团代付工程费用x.38元。蔡某某个人借支14.49万元未归还，会计科目为应收款。5、关于安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司劳务工资的支付。安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司因劳务工资的问题集体上访，河北省清欠办责令项目部转帐400万元至其帐上。之后，省建工集团北京分公司向建设方秦皇岛天洋房地产开发有限公司借款350万元打到河北省清欠办帐户，并同意支付秦皇岛天洋房地产开发有限公司巨额利息109万元(后实际支付50万元利息)。在未与安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司结算的情况下，省建工集团北京分公司同意河北省清欠办支付350万元至安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司，安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司即撤走所有施工人员。蔡某某认为，根据项目部与安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司双方施工人员的核对，因多项工程未完工，项目部依劳务合同只欠劳务工资124余万元。省建工集团认为上述行为已取得蔡某某的同意，但未提供相应证据。6、在工程施工过程中，蔡某某共向该项目投入现金157.28万元和价值为153.79万元(蔡某某实际共投入原材料共计219.7万元，按其与建阳公司达成的协议70%计算得出)的原材料。省建工集团认为蔡某某投入的现金中有30万元系安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司的保证金，但蔡某某持有157.28万元的收据，而省建工集团未提交相反证据证明。7、审计报告中应付项北林款6.1万元已由蔡某某偿还。8、天洋新城项目完工后，省建工集团北京分公司总经理刘××及另外两名负责人先后“跳槽”至建设方秦皇岛天洋房地产开发有限公司。

本院二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。

本院认为：一、关于蔡某某与省建工集团下属北京分公司签订的《联营合作工程协议书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。纵观本案，蔡某某个人联系到天洋新城施工项目后，由于其作为自然人没有相应的建筑施工企业资质，先与省建工集团签订《联营合作工程协议书》，协议的约定使蔡某某实际上取得了施工的权利，而省建工集团除享受收取管理费的权利之外几乎不要承担任何义务和责任。而后，省建工集团与秦皇岛天洋房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，取得了天洋新城项目的施工权。之后，省建工集团才任命非本公司职工的蔡某某为项目经理。在协议实际履行过程中，双方亦按照《联营合作工程协议书》的约定履行，蔡某某自行垫资并进行实际施工，省建工集团在工程施工过程中既未提供施工技术人员又未投入任何资金或设备。从上述客观事实分析，省建工集团与蔡某某拟定的承包关系与法律上的承包有本质的区别，双方名为承包事实上系挂靠关系，蔡某某挂靠的目的在于实际取得施工权利，省建工集团则在于收取管理费，方法和手段是省建工集团出借建筑施工企业资质给蔡某某。《联营合作工程协议书》违反了上述法律的强制规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属于无效合同。

二、关于本案无效合同的处理。

（一）、蔡某某和省建工集团在本案中的过错。

首先，对合同的无效双方均存在缔约过失。蔡某某明知自己不具备工程施工承包的主体资格，仍违法采取挂靠的形式对外承揽工程，主观上存在一定过错。省建工集团明知蔡某某不具备承包资质，仍违法允许其借用自己的建筑施工企业资质承包本案讼争工程，主观上亦存在一定过错。

其次，合同履行过程中双方均存在过错。蔡某某在施工过程中出现民工集体上访，致使省建工集团荣誉受损，管理上存在过错。按照双方约定，施工的义务、工程费用的支出义务、结算的义务均应由蔡某某承担。省建工集团本只应对蔡某某的财务进行监管，以防止资金抽逃，但其过多的介入蔡某某资金的收入和支出，干涉了蔡某某自主经营、独立核算的权利，造成了项目的重大损失，其过错主要表现在两方面：1、与建设方工程款结算方面。按照合同约定，工程款的结算本应属蔡某某的权利和义务，省建工集团只需配合，出具相应印章即可，建设工程挂靠关系的日常生活经验亦如此。但是，在蔡某某因结算与建设方不能达成协议时，省建工集团于2006年5月15日对蔡某某提出决算要求，在蔡某某签字后1个月左右又以蔡某某2年前造成民工上访损害企业形象为由解除与蔡某某的聘任合同，使蔡某某丧失结算的权利，再1个月左右省建工集团与建设方达成结算协议，严重侵犯了蔡某某作为实际施工人的经营自主权，造成了工程款结算中难以弥补的损失。省建工集团与蔡某某均提交了与建设方的《建设工程施工合同》，但省建工集团提交的仅有省建工集团与建设方两单位加盖公章，而蔡某某提交的还有建设行政主管部门和工商行政主管部门加盖公章，省建工集团提交的合同中“按实结算”系添加，且与下文相矛盾，因此应认定蔡某某提交的合同具有真实性。从合同内容来看，虽然合同约定合同价款采用可调价格方式，但双方是在确定了合同价款为4900万元的前提下对合同价款调整的方法进行明确约定，即合同价款调整仅针对工程设计变更和钢材、水泥、砂石、红砖等十三种主要材料价格发生变化两种情形而言，这两种情形属于按实结算部分，但不能理解为对所有工程按实结算。省建工集团在工程完工后，以不真实的《建设工程施工合同》为依据，错误理解上述合同条款，不考虑蔡某某的意见，自行与建设方按实进行结算，并在缺乏合理理由的情况下最终以低于合同约定价款450万元的金额即4450万元达成结算协议，其结果与工程款的收入低于工程费用支出有重大联系。2、劳务工资支出方面。省建工集团认为向建设方借款并支付高额利息和指令河北省清欠办支付350万元劳务工资是由蔡某某同意的，蔡某某则认为是省建工集团北京分公司所作所为。因项目部的财务自始至今一直由省建工集团控制并持有相关凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，省建工集团对此负有举证责任，但其未能向法院提交由谁签字同意的相关凭证，故本院支持蔡某某陈述的事实。省建工集团未与安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司进行结算即支付劳务工资350万元，致使与蔡某某提交的相关证据证明欠付劳务工资额有较大差距，处理上有失误行为，具有重大过错。

(二)、关于本案损失的认定。审计报告鉴定主体、程序合法，对所审计的内容进行了客观认定，但经本院审查：首先，有两部分资金应作为应付款，即蔡某某投入现金30万元和材料款153.79元。理由如下：1、对蔡某某投入现金30万元的认定。省建工集团认为蔡某某投入的现金中有30万元系安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司的保证金，但蔡某某持有该30万元的收据，而省建工集团未提交证据证明自己的主张。因此，本院认定蔡某某投入了现金30万元。2、对于蔡某某投入原材料的认定。虽工程项目部在接收时未对其进行帐务处理，致使后来湖南湘诚联达有限责任会计师事务所对天洋新城项目财务收支情况进行审计时未将其列入审计范围，但蔡某某提供了项目部接收材料的相关收据加以证明，足以认定蔡某某投入原材料的事实，故对该部分材料价值本院亦予以认可。其次，因省建工集团和蔡某某违反法律强制性规定签订的合同无效，省建工集团收取蔡某某管理费则没有合同依据，亦不应因合同无效而取得利益，因此，审计报告将管理费89万元作为损失认定有误，本院不予认定。因此，根据审计报告和本院所认定的上述事实，省建工集团应付蔡某某款应为306.07万元(127.28万元+30万元+153.79万元)，相应损失亦应为471.6万元(376.81万元+30万元+153.79万元-89万元)。

(三)、蔡某某和省建工集团因合同无效所遭受的损失各自应承担的责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，蔡某某虽存在缔约过失和管理上的过错，但其过错程度相对于省建工集团存在的过错较小；蔡某某的过错属于一般过错，与损失之间的因果关系是间接的、较小的，而省建工集团的过错属于重大过错，与损失之间的因果关系是直接的、明显的。双方应当按照过错程度各自承担相应的责任，本院确定省建工集团自行承担损失的80%即377.28万元(471.6万元×80%)，蔡某某承担损失的20%即94.32万元(471.6万元×20%)。

综上所述，原审判决审判程序合法，但部分事实认定错误或遗漏，适用法律不当，蔡某某的上诉理由部分成立，省建工集团应支付蔡某某资金和材料款306.07万元，减去蔡某某应承担的损失94.32万元，减去蔡某某借支(省建工集团应收款)14.49万元，加上已由蔡某某偿还的项北林款6.1万元，省建工集团还应支付蔡某某203.36万元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院(2007)天民初字第X号民事判决；

二、在本判决书生效之日起10日内由被上诉人湖南省建筑工程集团总公司支付上诉人蔡某某203.36万元；

三、驳回被上诉人湖南省建筑工程集团总公司对上诉人蔡某某的诉讼请求；

四、驳回上诉人蔡某某对被上诉人湖南省建筑工程集团总公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原审本诉受理费x元，财产保全费5000元，反诉费x元，鉴定费x元，本案二审案件受理费x元，以上共计x元，由被上诉人湖南省建筑工程集团总公司承担x元，由上诉人蔡某某承担x元。本判决为终审判决。

本判决为终审判决。

审判长刘某江

审判员王勇

审判员刘某

二○○九年五月十一日

书记员毛发启