江苏省宿迁市中级人民法院
刑事判决书
(2005)宿中刑终字第X号
原公诉机关宿迁市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡某甲，绰号“二狗”，男，X年X月X日出生于江苏省宿迁市，汉族，高某文化，无业，住（略）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2004年6月26日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
法定代理人刘某乙，女，45岁，系上诉人胡某甲母亲。
辩护人马某某，江苏宿迁西楚律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)时某，男，X年X月X日出生于江苏省宿迁市，汉族，高某文化，无业，住（略）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2004年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人暨法定代理人张某丙，女，40岁，系被告人时某母亲。
上诉人(原审被告人)王某丁，男，X年X月X日出生于江苏省宿迁市，汉族，高某文化，无业，住（略）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2004年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
法定代理人王某戊，男，40岁，系被告人王某丁父亲。
辩护人邱某，女，38岁，系被告人王某丁母亲。
上诉人(原审被告人)张某己，男，X年X月X日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，住（略）。曾因犯寻衅滋事罪于2002年3月被判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2004年7月9日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
原审被告人张某庚，男，X年X月X日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2004年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
原审被告人冯某，男，X年X月X日出生于江苏省宿迁市，汉族，高某文化，无业，住（略）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2004年7月14日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
原审被告人张某辛，男，X年X月X日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，无业，住（略）。曾因犯寻衅滋事罪于2004年6月被判处拘役五个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2004年7月10日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
宿迁市X区人民法院审理宿迁市X区人民检察院指控原审被告人胡某甲、张某庚、冯某、时某、王某丁、张某己、张某辛犯聚众斗殴罪一案，于2005年6月24日作出(2005)宿城刑初字第（略）号刑事判决。胡某甲、时某、王某丁、张某己不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2004年1月17日晚，被告人胡某甲、张某庚和王某壬等人在沸点舞厅与苏宇、金某某等人发生冲突，胡某甲被打。在孙勇(另案)的指使下，次日，被告人胡某甲、冯某和王某壬、金某纠集张某庚、王某壬、周某癸、王某壬、王某某、屠某某等人在市区寻找苏宇等人。孙勇打电话给被告人胡某甲，告诉其苏宇等人在市X路“海阔天空茶楼”，被告人胡某甲等人便到“海阔天空茶楼”楼下进行叫骂挑衅。苏宇召集被告人张某己、张某辛、朱斌和金某某、吴某某、周某某等人到市X路。在海阔天空茶楼下，朱斌提出和被告人胡某甲对打，然后双方二十余人一起到市X路X巷子里，由被告人胡某甲与朱斌进行对打。对打时，胡某甲打不过朱斌，王某壬上去和胡某甲一起打朱斌，双方二十余人便一拥而上相互斗殴。在殴打中，被告人胡某甲、冯某和王某壬一起殴打朱斌。被告人张某辛持一把砍刀将被告人张某庚胳膊砍伤，被告人张某己持一把菜刀砍人，王某壬背部、金某头部被砍伤，王某壬、吴某某的头部被砖头砸破。经鉴定，张某庚损伤构成轻微伤，金某的损伤构成轻伤。
认定上述事实的证据有，被告人胡某甲、张某庚、冯某、张某辛、张某己的供述，其他参与斗殴人员王某壬、周某癸、王某壬、苏宇、吴某某、金某某、朱斌、朱磊、金某、屠某某、徐贝贝等在公安机关的陈述，法医鉴定结论等。
2、2004年4月18日，孙勇听说刘某某要打张某某，便纠集胡某甲、张某庚、张某某、胡某某等人，携带砍刀到宿豫区X镇找刘某某、陆某等人。在顺河镇舒心浴池附近，孙勇等人与陆某、刘某某等人见面，看见刘某某等人也拿刀，胡某甲、张某庚等人便骂对方，让刘某某等人将手中的刀放下，刘某某没有将刀放下，胡某甲等人便向刘某某围去。刘某某见状向附近的菜场里跑，孙勇便指使胡某甲等人追，并叫胡某甲等人追上后砍刘某某。胡某甲、张某某、胡某某便拿砍刀和张某庚一起追进菜场。在菜场内张某某用砍刀将刘某某右手砍伤。
认定上述事实的证据有双方参与聚众斗殴人员孙勇、胡某甲、张某庚、张某某、陆某、李耀云、刘某某、马某成等在公安机关的陈述，证人高某、曹某某的证言，医疗诊断证明书等。
3、2004年6月21日晚上，因与陆某卫发生冲突，吕军(另案)和被告人胡某甲、张某庚、冯某、王某丁、时某和高某碧等人聚集在项王某壬里附近准备砍刀等工具，意图找陆某卫等人报复。被告人胡某甲等人到市区寻找陆某卫等人，在市区“零点网吧”被告人胡某甲等人发现陆某卫一帮人中的单某某和刘某乙波等人。单某某、刘某乙波见胡某甲一帮人多，便逃跑。被告人王某丁、时某和闻讯而来的胡某甲强(另案)坐出租车进行追打。追上后，被告人王某丁、时某和胡某甲强下车持刀追砍单某某和刘某乙波，胡某甲强用砍刀甩出将乘摩的逃离的单某某屁股戳伤，单某某带伤逃离现场。
认定上述事实的证据有，被告人胡某甲、张某庚、时某、王某丁、冯某的供述，其他参与人员卓启雷、高某碧、周某癸、王某壬利、刘某乙、丁超、胡某甲强的证言，被害人单某某的陈述等。
4、2004年6月22日下午在吕军家中，吕军和孙勇、蔡某某、王某壬、冯某等十余人再次共同商量寻找陆某卫一帮人报复，并决定准备砍刀、铁棍等工具，第二天下午在宿迁电大门口集合后上街寻找陆某卫一帮人。6月23日下午，吕军和孙勇、蔡某某、王某壬等人在宿迁电大门口树林集合在一起，将砍刀、铁棍放在蔡某某开的车后厢内，被召集来的张某庚、冯某、时某、王某丁、金某、胡某某、费然、周某癸、王某壬、王某壬利、高某碧等十余人分乘吕军、孙勇、蔡某某开的三辆车以及两辆出租车，在市区找陆某卫一帮人。在市X路发现张宏生等人。孙勇便叫张某庚等人下车拿刀砍张宏生等人。张某庚、胡某某、费然、周某癸、王某壬、王某壬利、高某碧便下车去拿事先放在蔡某某车后厢中的刀、铁棍一起上前砍。张宏生等人见状便乘出租车逃离现场。张某庚等人误认为在张宏生后面出租车里的人也是张宏生一伙的，便冲上去对该辆出租车砍砸。其中时某脚踢车窗玻璃，费然、周某癸、高某碧拿砍刀砍砸车窗玻璃，王某壬利拿铁棍砸坏车窗玻璃、并用铁棍往车内戳人，张某庚拿刀从车后窗砍出租车里的王某某，胡某某拿刀砍碎车窗玻璃，并砍车内的王某某。砍砸过后，几人逃离现场。车内王某某被砍伤、万某膀子被砍破。经鉴定，王某某的损伤构成轻微伤。
认定上述事实的证据有，参与人员冯某、胡某甲、张某庚、时某、王某壬利、周某癸、王某壬、王某某、王某丁、王某壬、刘某乙、丁超、高某碧、孙勇、蔡某某、吕军等在公安机关的陈述，被害人王某某、南某、王某某、万某陈述，证人王某某、任某、蔡某某证言，现场勘查笔录，机动车损坏估价鉴定书，伤情鉴定结论等。
原审判决认为，被告人胡某甲、张某庚、冯某、时某、王某丁、张某己、张某辛纠集或积极参加在公共场所持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人胡某甲参与策划，并纠集他人参加持械聚众斗殴，起主要作用，属主犯，予以从重处罚。被告人时某、王某丁被纠集参与聚众斗殴，处于从属、次要地位，属从犯，予以从轻处罚。被告人胡某甲、张某庚、时某、王某丁犯罪时某满16周某未满18周某，属未成年人犯罪，对被告人胡某甲予以从轻处罚，对被告人张某庚、时某、王某丁予以减轻处罚。被告人张某己在被判处有期徒刑后刑罚执行完毕五年内又犯聚众斗殴罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，予以从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(一)项、第(二)项、第(四)项、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条之规定，以聚众斗殴罪判处被告人胡某甲有期徒刑五年零六个月，被告人张某庚有期徒刑二年零六个月，被告人冯某有期徒刑三年，被告人时某有期徒刑二年，被告人王某丁有期徒刑二年，被告人张某己有期徒刑四年，被告人张某辛有期徒刑三年零六个月。
被告人胡某甲上诉称：自己没有组织、策划、纠集他人参与斗殴，自己是在孙勇的唆使下参加的，自己不是主犯。
胡某甲的辩护人认为：1、认定胡某甲是主犯证据不足。从重处罚无法律依据。2、胡某甲不应对6月21日晚的斗殴承担刑事责任，因为其并未实施斗殴。3、胡某甲年龄认定有错，不是X年X月X日出生，而是1988年1月26日，因此对2004年1月17日的行为不承担责任。请求减轻处罚。
被告人王某丁上诉称：自己参与了两起斗殴，但均未实施斗殴行为，不是积极参加者。请求免于处罚或减轻处罚。
被告人时某上诉称：自己在斗殴中并未直接实施斗殴行为，不是积极参加者，请求免于处罚。
被告人张某己上诉称：自己主动交待犯罪事实，构成自首，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人胡某甲、张某己、原审被告人张某庚、冯某、张某辛纠集或积极参加了第一起在市X路的斗殴，上诉人胡某甲、原审被告人张某庚积极参加了第二起在顺河镇舒心浴池附近与他人进行的斗殴，上诉人胡某甲、王某丁、时某，原审被告人张某庚、冯某组织或参与了第三起在市区零点网吧对他人的斗殴，上诉人王某丁、时某，原审被告人张某庚、冯某积极参加了第四起在市X路与他人进行斗殴的事实清楚。上述事实，有所有参与斗殴人员的供述、有关证人证言、现场勘查笔录，机动车损坏估价鉴定书，伤情鉴定结论等证据在卷证实，所有证据均经一审庭审质证，互相印证，足以认定本案事实。
上诉人胡某甲提出自己没有组织、策划、纠集他人参与斗殴，不是主犯的上诉意见，经查，胡某甲纠集多人参与1月18日对苏宇、张某己等人的斗殴，纠集多人于6月21日寻找陆某卫等人报复，并积极参加4月18日对刘某某等人的斗殴，在犯罪中属首要分子或积极参加者，起主要作用，认定其为主犯并无不当。尽管在6月21日的斗殴中胡某甲并未实际实施打斗行为，但由于该起犯罪系其组织实施，故也应当承担刑事责任，辩护人的该辩护意见不能成立。胡某甲的辩护人、法定代理人就胡某甲的年龄问题向本院提交了胡某甲的幼儿班入学证、上小学前的单某证明、其母亲的准生证、邻居的调查笔录等，以证明胡某甲出生于1988年1月26日，而非1987年8月8日，对此，由于上诉人及其法定代理人在一审中并未提出这一意见，而上述证据所记载的年龄具有随意性，且互相并不一致，不足以对抗户籍登记的内容，故该上诉意见本院不予采纳。
上诉人王某丁、时某认为自己在斗殴中并未直接实施斗殴行为，不是积极参加者，请求免于处罚的上诉理由，经查，二上诉人在6月21日的斗殴中持刀追砍他人，尽管没有砍到，也属于积极参加者。故其上诉理由本院不予支持。
本院认为，上诉人胡某甲、原审被告人张某庚多次组织或积极参与十人以上在公共场所持械聚众斗殴；原审被告人冯某多次积极参与十人以上在公共场所聚众斗殴；上诉人时某、王某丁、原审被告人张某己、张某辛积极参加十人以上在公共场所持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人胡某甲属首要分子或积极参加者，上诉人时某、王某丁、张某己、原审被告人张某庚、冯某、张某辛属积极参加者。上诉人胡某甲、时某、王某丁、原审被告人张某庚犯罪时某满18周某，对上诉人胡某甲依法予以从轻处罚，对上诉人时某、王某丁、原审被告人张某庚予以减轻处罚。上诉人张某己在被判处有期徒刑后刑罚执行完毕五年内又犯聚众斗殴罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，予以从重处罚。上诉人张某己认为自己构成自首的上诉意见，由于其是在公安机关已经掌握其犯罪事实，并受到口头传唤的情况下，到公安机关交待犯罪事实的，依法并不构成自首，其上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，对上诉人时某、王某丁、张某己、原审被告人张某庚、冯某、张某辛的量刑适当，但认定胡某甲属于主犯，从重处罚无法律依据，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(一)项、第(二)项、第(四)项，第九十七条，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：
一、维持宿迁市X区人民法院(2005)宿城刑初字第（略）号刑事判决对上诉人时某、王某丁、张某己、原审被告人张某庚、冯某、张某辛的定罪量刑，即“被告人张某庚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。被告人冯某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人时某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人王某丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人张某己犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。被告人张某辛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。”
二、撤销宿迁市X区人民法院(2005)宿城刑初字第（略）号刑事判决对上诉人胡某甲的定罪量刑，即“被告人胡某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年零六个月。”
三、上诉人胡某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年6月26日起至2009年6月25日止)。
本判决为终审判决。
审判长刘某乙志
代理审判员傅卫中
代理审判员朱千里
二○○五年八月三日
书记员顾晓艳
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