原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某甲，男，X年X月X日出生于（略）。
上诉人（原审被告人）易某某，男，X年X月X日生于湖南省常德市。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人廖某甲、易某某犯非法买卖爆炸物罪一案，于二○○八年十一月二十日作出（2008）资法刑初字第X号刑事判决。原审被告人廖某甲、易某某均不服，均提出上诉。本院于2008年12月11日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郴州市人民检察院指派检察员许刚出庭履行职务，原审被告人廖某甲、易某某到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准，延长审限一个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人廖某甲在2007年4-5月期间，非法买卖炸药共132千克，其中120千克炸药卖给被告人易某某。具体犯罪事实如下：
1、2007年4月上旬的一天晚上，廖某某伙同廖某某、汝城“彪古”（均另案处理）窜至东坪乡X排上组廖某乙的家里，采取撬门入室的方法盗窃炸药4包，3千克/包，共计12千克。后廖某某将盗窃的4包炸药以每包35元的价格卖给廖某甲，得赃款140元。之后，廖某甲将这4包炸药用于女婿李泽禄和陈某某二人合伙在东坪乡X排上组非法开采的金矿。
2、2007年5月份的一天，被告人易某某来到东坪乡X村兰加山组廖某甲家，向廖某甲借了其先前开金矿剩余的5件炸药。后来两人又同意改借用为买卖，价格280元/件，24千克/件，共计120千克，易某某付给廖某甲人民币1400元。易某某将这5件炸药全部用于其在窖前村X组非法开采的金矿。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人陈某某的证言证实：2006年他与廖某甲及廖某女婿李泽禄合伙在东坪乡X排上组搞了一个废金矿洞采金，由廖某甲负责管理工具和炸药等。案发后廖某甲告诉了他将从别处购买的4包炸药用于了合伙开矿。
2、证人廖某乙的证言证实：2007年3、4月的一天他家被人采取撬门入室的方法盗走约11公斤汞和炸药4包（3千克/包）。
3、证人廖某某、廖某某的供述证实：2007年4月上旬的一天晚上，廖某某、廖某某、汝城“彪古”窜至东坪乡X排上组廖某乙的家里，采取撬门入室的方法盗窃5公斤汞和炸药6包（3千克/包）。后廖某某将盗窃的炸药以每包35元的价格卖给廖某甲。
4、（略）国土资源局的证明和颁发矿产资源勘察许可证通知证实：（略）东坪乡境内金矿属国家勘查项目，未许可任何个人进行探矿和采矿。
5、户籍证明和居民身份证证实：被告人廖某甲和易某某的身份情况。
原审法院认为，被告人廖某甲、易某某违反国家法律规定，非法买卖爆炸物，危害公共安全，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。情节严重，应依法予以惩处。被告人廖某甲到案后揭发了同案犯易某某共同犯罪的事实，可以酌情予以从轻处罚。鉴于被告人廖某甲、易某某非法买卖炸药确系用于生产，且没有造成严重社会危害，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，可以从轻处罚。公安机关在本案诉至本院后另行向公诉机关出具的到案说明，内称二被告人均系主动到（略）公安局刑警大队投案自首与侦查卷宗的接受刑事案件登记表、传唤通知书、讯问笔录和综合材料中显示的内容不相符合，自相矛盾，不予采纳。据此，原审法院判决：一、被告人廖某甲犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年；非法所得人民币一千四百元予以追缴，上缴国库；二、被告人易某某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年。
一审判决后，原审被告人廖某甲、易某某均不服，均提出上诉。原审被告人廖某甲、易某某均上诉称，他们买卖炸药是因生产所需，没有造成社会危害，案发后能投案自首，请求二审法院免予刑事处罚。
经审理查明：一、2007年4月上旬的一天晚上，廖某某伙同廖某某、“彪古”（均另案处理）窜至（略）东坪乡X排上组廖某乙家，采取撬门入室的方法盗窃炸药4包（3千克/包），共计12千克。后廖某某将盗窃的4包炸药以每包35元的价格卖给上诉人廖某甲，得赃款140元。之后，上诉人廖某甲将这4包炸药用于女婿李泽禄和陈某某二人合伙在（略）东坪乡X排上组非法开采的金矿。
认定上述事实的证据有：
⑴证人陈某某的证言证明：2006年他与廖某甲及廖某甲的女婿李泽禄合伙在东坪乡X排上组搞了一个废金矿洞采金，由廖某甲负责管理工具和炸药。案发后，廖某甲告诉了他将从别处购买的4包炸药用于了合伙开矿。
⑵证人廖某乙的证言证明：2007年3、4月的一天，他家被人采取撬门入室的方法盗走约11公斤汞和炸药4包（3千克/包）。
⑶同案人廖某某的供述证明：2007年4月上旬的一天晚上，他伙同廖某某、“彪古”窜至（略）东坪乡X排上组廖某乙的家里，采取撬门入室的方法盗窃5公斤汞和炸药6包，他将盗窃的炸药以每包35元的价格卖给了廖某甲。
⑷上诉人廖某甲的供述证明：2007年4月份的一天晚上，廖某某骑着一辆摩托车来到他家，以每包35元的价格卖给他4包炸药。
二、2007年5月份的一天，上诉人易某某来到（略）东坪乡X村兰加山组上诉人廖某甲家，向上诉人廖某甲借了其先前开金矿剩余的5件炸药。后来两人又同意改借用为买卖，价格280元/件（24千克/件），共计120千克，易某某付给廖某甲人民币1400元。易某某将这5件炸药全部用于其在窖前村X组非法开采的金矿。
认定上述事实的证据有：
⑴（略）国土资源局证明和矿产资源勘查许可证通知证明：（略）东坪乡境内金矿属国家勘查项目，未许可任何个人进行探矿和采矿。
⑵上诉人易某某的供述证明：2007年4月份左右，他到廖某甲的家里要廖某甲将开矿剩下的炸药借给他，并承诺事后归还，廖某甲便将5件借给了他。事后因廖某甲的矿没有开了，他便与廖某甲商量按每件炸药280元钱给廖某甲，廖某甲便答应了。这些炸药全部用于自己开矿。
⑶上诉人廖某甲的供述证明：2007年5月份的一天，上诉人易某某到他家里要他将开矿剩余的5件炸药卖给易某某，他以280元/件的价格将5件炸药卖给了易某某。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖某甲、易某某违反国家法律规定，非法买卖爆炸物，危害公共安全，情节严重，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪。上诉人廖某甲、易某某上诉均提出：他们买卖炸药是因生产所需，没有造成社会危害，案发后能投案自首，请求本院免予刑事处罚。经查，公安机关在侦破一起盗窃案时，根据涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人的交待，认为上诉人廖某甲可能涉嫌非法买卖炸药。上诉人廖某甲接到公安机关的传唤通知后，遂主动到公安机关交待了自己非法买卖炸药的犯罪事实。公安机关根据上诉人廖某甲的交待，认为上诉人易某某亦可能涉嫌非法买卖炸药。上诉人易某某接到公安机关的传唤通知后，亦主动到公安机关交待了自己非法买卖炸药的犯罪事实。一审法院以公安机关出具的到案说明与侦查卷宗的接受刑事案件登记表、传唤通知书、讯问笔录和综合材料中显示的内容不相符合，据此，对上诉人廖某甲、易某某的投案自首情节不予认定不当。因为传唤是通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问，是公安机关采取的一种侦查措施，传唤不是刑事诉讼法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕5种强制措施之一。上诉人廖某甲、易某某的犯罪行为虽被公安机关掌握，但公安机关并没有对他们采取强制措施，上诉人廖某甲、易某某在接到公安机关的传唤通知后自主选择的余地很大，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而上诉人廖某甲、易某某能主动归案，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主动目的，符合最高人民法院《关于处理有关自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，上诉人廖某甲、易某某的行为具有投案自首情节。因上诉人廖某甲、易某某非法买卖的炸药是用于生产并未流入社会危害公共安全，可根据上诉人廖某甲、易某某的犯罪情节和认罪态度对上诉人廖某甲减轻处罚，对上诉人易某某适用缓刑确实不致再危害社会。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，对上诉人廖某甲、易某某适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第一款和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项，第二条第（一）项和《最高人民法院对执行》第一条第（一）项，对上诉人易某某还适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定，判决如下：
一、维持湖南省（略）人民法院（2008）资法刑初字第X号刑事判决第一、二项中对上诉人廖某甲、易某某的定罪部分；
二、撤销湖南省（略）人民法院（2008）资法刑初字第X号刑事判决第一、二项中对上诉人廖某甲、易某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）廖某甲犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年；非法所得人民币1400元予以没收，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。减去已先行羁押的18日，即从2008年8月22日起至2011年8月3日止。）
四、上诉人（原审被告人）易某某犯非法买卖爆炸罪，判处有期徒刑三年，缓期四年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长赵学军
审判员胡承兰
代理审判员张波
二○○九年元月十九日
代理书记员李雄雅
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