原公诉机关宜章县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，X年X月X日出生于（略）。
宜章县人民法院审理宜章县人民检察院指控原审被告人吴某某犯虚开增值税专用发票、赌博罪一案，于二OO八年六月二十五日作出（2008）宜刑初字第X号刑事判决，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院于二OO八年十月三十一日作出（2008）郴刑二终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宜章县人民法院另行组成合议庭审理本案。并于二OO八年十二月十二日作出（2008）宜刑重字第X号刑事判决。原审被告人吴某某仍不服，又提出上诉。本院于2008年12月30日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人吴某某的上诉材料及讯问了吴某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现审理终结。
原审判决认定，2007年5月初，被告人吴某某与何正辉共谋开设赌场，决定由被告人吴某某负责提供开设赌场的资金，何正辉负责赌场管理，所赚利润两人对半分成。随后，何正辉雇请颜金光、齐斌做帮手，由颜金光负责抽头并借钱给赌客，齐斌负责招引参赌人员。被告人吴某某等人将赌场开设于（略）国安酒店三楼客房部，并分别于2007年6月2日、4日、6日组织了3次赌博。其中2007年6月2日晚抽头渔利4000元，同年6月4日晚抽头渔利3000元，同年6月6日晚，当参赌人员正在国安酒店X房间赌博时，被公安人员当场抓获，并缴获了当晚抽头渔利940元。案发后，被告人吴某某已退赃600元，同案人何正辉、颜金光已退赃5230元，被告人吴某某等人尚有1170元赃款未退缴。原审判决认定上述事实的证据有：传唤经过及破案经过；检查笔录；收缴物品及扣押物品清单；证人证言；公安行政处罚决定书和撤销行政处罚决定；同案人的供述；被告人吴某某的供述及户籍证明等。
原审判决认为，被告人吴某某以营利为目的，开设赌场、聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。原审对公诉机关指控被告人吴某某犯虚开增值税专用发票罪。经查，认为公诉机关指控吴某某犯虚开增值税专用发票罪的事实不清，证据不足，指控罪名不成立。据此，原审依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(一)、(三)项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条的规定，判决如下：一、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一万元；罚金限判决生效后一个月内缴纳清。二、被告人吴某某违法所得赃款1170元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴某某上诉提出：“本案被本院发回原审法院重审后，原审法院对其犯开设赌场罪量刑不当，属违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条规定的上诉不加刑原则，请求本院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。”
经审理查明，2007年5月份的一天，上诉人吴某某与同案人何正辉（已判刑）共谋开设赌场，由吴某某负责提供开设赌场资金，何正辉负责赌场管理，所赚利润两人对半分成。随后，何正辉雇请颜金光（已判刑）、齐斌（另案处理）到赌场做事，并分工，由颜金光负责“抽水”及借钱给赌客参赌，齐斌负责招引参赌人员。同年6月1日，吴某某等人将赌场开设于湖南省株洲市芦菘区国安酒店三楼的客房，并分别于同年6月2日、4日、6日组织了3次赌博，每次赌博，直接参赌人员均在4人以上。其中同年6月2日晚“抽水”4000元，同年6月4日晚3000元，同年6月6日晚，参赌人员正在国安酒店X房间赌博时，被公安干警当场抓获，缴获了当晚的“抽水”940元。案发后，吴某某退赃款600元，同案人何正辉、颜金光退赃款5230元。上诉人吴某某等人尚还有1170元赃款未退缴。
上述事实，有下列查证属实的证据证明：
（1）传唤经过及破案经过证明：湖南省株株洲市公安局芦淞分局干警接举报，得知株洲市芦淞区国安酒店X号房有人搞赌博，即赶来现场，发现情况属实，并将赌博的上诉人吴某某及同案人抓获，吴某某对自己的犯罪事实供认不讳。
（2）株洲市公安局芦淞分局出具的检查笔录及扣押物品、文件清单和收缴物品清单证明：芦淞分局干警2007年6月6日晚上对国安酒店3035房进行检查时，发现该房间里麻将桌坐着四人在赌博，麻将桌上放有面值100元、50元、20元、10元的人民币，麻将桌旁围着很多人看。芦淞分局干警扣押了桌面上的钱、牌和搜缴了参赌人的钱，并将赌博的人押回局里进行了讯问。
（3）证人齐日某、谢文某、向某、董某证明：他们均被一个叫齐斌的人召集在株洲市国安宾馆进行赌博3次，时间分别为2007年6月2日、4日、6日。
（4）同案人颜金光的供述证明：2007年6月初，他们在国安酒店的赌场是何正辉负责开办的，吴某某负责出资，齐斌负责开房喊人来赌博，他负责“抽水”和“放钱”给赌博的人，他们召集人赌博了3次，时间分别为2007年6月2日、4日、6日。
（5）同案人何正辉的供述证明：2007年5月份的一天，他对吴某某说，想开个赌博场子“抽水”赚钱，问吴某否有本钱，吴某只有两、三万元，他即又提出要吴某本钱，他负责赌博场子，赚的钱两人平分，吴某应了。后他找来颜金光、齐斌与吴某量，由齐斌喊人来赌场，颜金光负责“抽水”，吴某示同意。同年6月1日，他们在株洲市国安宾馆开了间房，他们以该房间为赌博场子。次日，他们召集人在场子里打牌赌博“抽水”4000余元。同年6月4日“抽水”3000余元，同年6月6日“抽水”900余元，共计“抽水”8000余元。
（6）株洲市芦淞区人民法院（2007）芦法刑初字第X号刑事判决书证明：该院对吴某某的同案人何正辉、颜金光以赌博罪判处了刑罚。
（7）公安行政处罚决定书和撤销行政处罚决定证明：吴某某因赌博被行政拘留的情况。
（8）公安机关出具的户籍证明证实：吴某某出生于1981年8月24日，作案时已达刑事责任年龄。
（9）上诉人吴某某的供述证明：2007年5月中旬的一天，他与“飞宝（指何正辉）一起吃饭时，何正辉提出想开个赌博场子“抽水”赚钱，问他是否有本钱，他告知何正辉说自己有两、三万元。何正辉又提出，要他出本钱，其余什么事都不要他操心，赚的钱两人平分，他见有利可图便答应了。同年6月1日，他拿了一万元左右给何正辉，何正辉便在株洲市国安宾馆开了间房，并以该房间为赌博场子。次日，他们召集人来场子里打牌赌博，何正辉安排颜金光、齐斌在场子里做事，并分工由颜金光负责“抽水”，齐斌负责喊人到场子里赌博。第一次赌博是2007年6月2日，“抽水”4000余元；第二次是6月4日，“抽水”3000余元；第三次是6月6日，“抽水”900元，共计“抽水”8000余元。
本院认为，上诉人吴某某伙同同案人以营利为目的，开设赌场、聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，吴某某起主要作用，系主犯。吴某某上诉提出：“本案被本院发回原审法院重审后，原审对其犯开设赌场罪判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，属量刑不当，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条规定的‘上诉不加刑’原则，请求二审改判其有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。”经查，本案被本院发回原审法院重审后，原审法院对上诉人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并无不当。故吴某某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵学军
审判员胡承兰
代理审判员张波
二○○九年二月二日
代理书记员李雄雅
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