福建省福州市中级人民法院
民事判决书
(2005)榕民初字第X号
原告上海恒昊玻璃技术有限公司，住所地上海市X区X路X弄X号X号楼XB。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人高某某，男，X年X月X日出生，满族，住（略），系上海恒昊玻璃技术有限公司法律顾问。
被告福州顶晶玻璃有限公司，住所地福州市X区魁歧外塘。
法定代表人薛某，董事长。
委托代理人姚智意，福建竞盛律师事务所律师。
原告上海恒昊玻璃技术有限公司诉被告福州顶晶玻璃有限公司专利侵权纠纷一案，本院受理后，由审判员阮秀全担任审判长并主审，依法组成由代理审判员黄毅、代理审判员张卫民参加评议的合议庭，于2005年9月20日公开开庭审理了本案。原告上海恒昊玻璃技术有限公司委托代理人高某某、被告福州顶晶玻璃有限公司委托代理人姚智意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海恒昊玻璃技术有限公司诉称，2003年2月12日，原告将其研制的玻璃图案(一帆风顺)向国家知识产权局申报了外观设计专利。国家知识产权局于2003年9月10日授权公告，原告取得了外观设计专利权，专利号为ZL（略）。4。原告的该项专利产品投放市场后，受到了消费者一致青睐，产品十分畅销。但被告未经原告允许便生产、销售图案(一帆风顺)玻璃制品，致使原告产品市场销售份额减少。被告的行为已侵犯了原告的专利权，给原告造成较大经济损失，损害了原告的利益。因此，为了维护原告的合法权益，请求：1、立即停止生产、销售专利侵权产品，并销毁库存侵权产品；2、依法判令被告销毁制造侵权产品的丝网、胶片；3、赔偿原告经济损失（略）元整；4、诉讼费用及保全费用由被告承担。
原告对自己的主张提供了以下证据加以证明：
1、专利证书及专利登记薄副本，证明原告拥有专利权。2、授权公告图，证明原告的专利保护范围及内容。3、专利收费收据，证明原告的专利处于有效法律状态。4、被控侵权物照片，证明经比对被控侵权物确已落入原告的专利保护范围。5、现场检查笔录、封存财物通知书、封存财物清单，证明被告有制造、销售被控侵权物之行为。另原告提供了专利实施许可合同及备案证明，证明该专利的市场经济价值，且许可合同符合备案条件、合法有效。
被告福州顶晶玻璃有限公司辩称：1、被告未生产、销售原告享有外观专利的“一帆风顺”玻璃图案；2、原告诉请被告赔偿原告经济损失6万元显然没有依据；3、本案“一帆风顺”玻璃图案已由福州市工商行政管理局作出行政处罚，被告现在准备行政复议。为此，提供了以下证据请求驳回原告的诉讼请求。
1、榕工商检处(2005)X号行政处罚决定书，证明“一帆风顺”玻璃图案被告于2004年下半年以5000元的价格，从一个姓蔡的(浙江苍南人，现已无法查找)私人手中折旧购得，存放在仓库待售，因销路不好，在未售出的情况下被福州市工商行政管理局查封之事实。
本院在审理中，根据原告的申请依法对被告所销售的涉案产品“一帆风顺”玻璃实物进行了证据保全，证明被告处确有被控侵权产品。
对原、被告所提供的证据，经庭审举证、质证、认证，原告对被告提供的证据的真实性无异议，被告对原告所提供的证据认为经法院核对无异的复印件不能作为证据使用，要经过公证，才有效力，另被告认为其没有侵权，没有生产、制造和销售侵权产品，至于被保全的产品是向一个姓蔡的浙江苍南人手中折旧购买的，不构成侵权，为此，本案争议焦点可归纳为：1、被告是否构成侵权2、如何赔偿的问题现针对双方当事人争议焦点分析如下：
1、被告是否构成侵权
原告认为，其享有专利号为ZL（略）。4的玻璃图案(一帆风顺)外观设计专利权。通过法院依法保全被告生产、销售的涉案产品与原告的专利进行比对，被告生产、销售的涉案产品已落入原告的专利保护范围，被告的行为已构成侵权。
被告认为，被告于2004年下半年从一个姓蔡的浙江苍南人手中折旧购得的“一帆风顺”玻璃是消费行为，并未有生产、销售行为。被告购买时并未知晓该图案是享有外观专利。被告主观上没有侵权的故意，客观上也没有实施侵权行为。
本院分析认证如下：原告享有专利号为ZL（略）。4的玻璃图案(一帆风顺)外观设计专利权，该专利目前处于有效状态，应受法律保护。经原告申请，本院对被告仓库的涉案产品“一帆风顺”玻璃实物进行了证据保全。经比对，原告外观图案玻璃(一帆风顺)外观设计专利主视图显示玻璃图案特征：该图案系由单元帆状图案横纵交错组合而成，产生一种船帆的视觉效果，与被告的被控侵权产品二者外观构成相近似，被告的涉案产品“一帆风顺”玻璃落入原告的专利保护范围，构成了侵权。被告辩称其产品是从一个姓蔡的浙江苍南人手中折旧购得，是消费行为而非生产、销售行为。但被告在举证期限内未能提供该产品的销售发票等相关凭据，无法证明其产品的合法来源，且被告又是玻璃工艺制品厂家，其行为已构成对原告专利权的侵犯。
2、如何赔偿的问题
原告认为，被告的侵权事实已经成立，原告无法估算其损失及被告的获利情况，要求法院按专利实施许可合同的许可费的合理倍数确定被告的赔偿数额。
被告认为，原告主张被告赔偿6万元是酌定的，没有依据。2005年6月29日福州市工商行政管理局对被告店里的涉案产品“一帆风顺”玻璃12片进行了查封，被告过去和现在也从未生产和销售过涉案产品，不可能对他人造成经济损失或带来市场份额的减少，被告不应承担赔偿责任。
本院分析认为：本案中，原告于2005年3月17日将涉案专利号为ZL（略）。4的玻璃图案(一帆风顺)外观设计专利权授予辽宁省康宁沈阳实业总公司装饰镜厂，每年许可费为6万元，且该实施许可合同已于2005年5月16日经国家知识产权局备案，该许可合同合法有效，但原告在举证期限内未提供被许可方辽宁省康宁沈阳实业总公司装饰镜厂已支付6万元许可费的相关凭证，无法证明该许可合同是否已实际履行，故原告要求按其许可费的合理倍数确定被告的赔偿数额的请求不能予以支持。由于本案原告的损失及被告的获利情况难以确定，本案综合考虑专利类型、侵权性质、情节等因素，在法定幅度内确定被告赔偿数额。
经审理查明，原告上海恒昊玻璃技术有限公司，于2003年2月12日向国家知识产权局申报了其自行研制的玻璃图案(一帆风顺)外观设计专利。国家知识产权局于2003年9月10日授权公告，原告取得了外观设计专利权，专利号为ZL（略）。4。2005年6月29日原告发现被告生产、销售原告的专利产品(一帆风顺)，于2005年6月29日申请福州市工商局行政管理局查处，经福州市工商局行政管理局查处，被告库存“一帆风顺”玻璃12片，对此，福州市工商行政管理局做出榕工商检处(2005)X号处罚决定：1、责令停止违法行为；2、责令并监督侵权销毁侵权物品。随后原告向本院提出诉讼，并申请了证据保全，本院依法对侵权物品进行了保全，经庭审质证、认证，通过对比，原告专利图案玻璃(一帆风顺)外观设计专利主视图显示玻璃图案特征：该图案系由单元帆状图案横纵交错组合而成，产生一种船帆的视觉效果，蕴含着一帆风顺的设计思想，与被告的被控侵权产品相对比，被控侵权产品亦由单元帆状图案构成，二者外观构成相近似，被告的涉案产品“一帆风顺”玻璃落入原告的专利保护范围，构成了侵权。
综上所述，本院认为，原告上海恒昊玻璃技术有限公司于2003年2月12日向国家知识产权局申请了玻璃图案(一帆风顺)外观设计专利，国家知识产权局于2003年9月10日授权公告，专利号为ZL（略）。4，该专利目前处于有效状态，应受法律保护。被告未经原告许可，擅自生产、制造与原告外观设计专利相近似的侵权产品，又无法提供其合法来源，依法应承担侵权赔偿责任。被告提出库存12片(一帆风顺)玻璃图案是从一个姓蔡的浙江苍南人手中折旧购得，是消费行为而非生产、销售行为，但被告没有在举证期限内提供出售被控侵权产品人的姓名、地址、产品的合法来源，也没有提供销售发票，且被告又是玻璃工艺制品专业厂家，具有生产被控侵权产品的能力，在被告无法提供被控侵权产品合法来源的情况下，只能推定被告制造、生产被控侵权产品(一帆风顺)玻璃，构成了侵权。另被告在答辩中坚持未生产、销售原告的外观设计专利，实际上被告的辩解是相互矛盾的，一方面认为是消费，另一方面又说待销，其实际上被告想规避专利法第十一条的规定，即未侵权。综上，本院认为被告的行为是生产、制造。其消费辩解不成立，应予以驳回。原告于2005年3月17日将涉案专利号为ZL（略）。4的玻璃图案(一帆风顺)外观设计专利权授予辽宁省康宁沈阳实业总公司装饰镜厂，每年许可费为6万元，且该实施许可合同已于2005年5月16日经国家知识产权局备案，该许可合同合法有效。但原告在举证期限内未提供被许可方辽宁省康宁沈阳实业总公司装饰镜厂已支付6万元许可费的相关凭证，无法证明该许可合同是否已实际履行，故原告要求按其许可费的合理倍数确定被告的赔偿数额的请求不予以支持。鉴于本案被侵权人的损失及侵权人所获的利益均无法确定，故被告的侵权赔偿数额应综合考虑本案的专利类型、侵权性质、情节等因素，酌情判令被告赔偿原告经济损失5万元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、最高某民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：
一、被告福州顶晶玻璃有限公司立即停止生产、销售侵犯原告上海恒昊玻璃技术有限公司外观设计专利号为ZL（略）。4的“一帆风顺”玻璃；
二、被告福州顶晶玻璃有限公司应予本判决生效之日起十日内赔偿原告上海恒昊玻璃技术有限公司经济损失人民币5万元；
三、驳回原告上海恒昊玻璃技术有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币2310元，由被告福州顶晶玻璃有限公司负担(本案案件受理费已由原告预交，执行时由被告福州顶晶玻璃有限公司迳付给原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高某人民法院。
审判长阮秀全
代理审判员黄毅
代理审判员张卫民
二○○五年十月八日
书记员陈丽娟
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