原告王某甲（曾用名王某现），男，X年X月X日出生，汉族，农民，个体工商户业主，现住（略）。
委托代理人刘泽华，河南栋梁律师事务所律师，执业证号x。
被告范县工商行政管理局，所在地址范县新区十字坡大道中段路西。
法定代表人王某乙，男，该局局长。
委托代理人冯某某，男，X年X月X日出生，范县工商行政管理局消费者权益保护股股长，住（略）。
委托代理人王某英，河南忠义律师事务所律师，执业证号x。
第三人姜某某，男，X年X月X日出生，汉族，范县X乡X村农民，个体工商户业主，住（略）。
原告王某甲不服被告范县工商行政管理局2008年11月24日作出的范工商处字（2008）第X号《关于王某甲从事销售不合格水泥一案行政处罚决定》，于2009年04月03日向本院提起行政诉讼。本院于2009年04月03日受理后，于2009年04月08日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2009年04月29日公开开庭进行了审理。原告王某甲及其委托代理人刘泽华，被告范县工商行政管理局的委托代理人冯某某、王某英,第三人姜某某及证人李XX、孟XX到庭参加诉讼。本案于2009年07月03日经河南省高级人民法院批准延长审理时限90日。现已审理终结。
范县工商行政管理局接到姜某某的投诉后，经过立案、调查、委托检验、听证等程序，于2008年11月24日对王某甲作出范工商处字（2008）第X号《关于王某甲从事销售不合格水泥一案行政处罚决定》，以王某甲从事销售不合格水泥，违反了《中华人民共和国产品质量法》第五条、第三十九条规定为由，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条之规定，决定对其进行处罚：一、责令王某甲停止销售生产日期为2008年07月20日的“武盾”牌水泥；二、罚款x元；三、没收违法所得183元。该处罚决定直接向当事人送达，至今未执行。被告于2009年04月16日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据和依据，共38份：1、2008年08月26日第三人申诉书，向被告申诉原告销售的水泥有质量问题；2、2008年08月28日范县工商行政管理局举报记录，第三人申诉原告销售的水泥不合格；3、2008年08月28日范县工商行政管理局抽样取证记录，记录取样过程，原告对抽样过程无异议；4、2008年07月28日原告给第三人的销售凭证；5、2008年08月28日范县工商行政管理局对第三人的询问笔录；6、第三人姜某某身份证明；7、第三人姜某某使用的“武盾”牌空包装袋照片，取证人冯某某、冯某，取证地点范县工商局，取证时间2008年08月28日；8、王某甲销售的“武盾”牌水泥包装情况照片，取证人冯某某、冯某，取证地点范县工商局，取证时间2008年08月28日；9、取样现场照片，取证人冯某某、冯某，取证地点范县工商局，取证时间2008年08月28日；10、抽样现场封存情况照片，取证人冯某某、冯某，取证地点范县工商局，取证时间2008年08月28日；11、2008年08月28日询问王某甲的笔录，王某认向第三人销售245袋“武盾”牌水泥；12、2008年08月28日范县工商行政管理局立案审批表；13、2008年08月29日询问姜某某的笔录，姜某绍与王某甲和工商局的执法人员一起抽样的情况；14、原告王某甲的身份证明；15、王某甲的营业执照；16、山东省菏泽市产品质量监督检验所出具的检验报告，证明该样品按x-2007标准检验不合格；17、对王某甲的检验报告送达回证；18、2008年09月17日询问王某甲的笔录，告知王某甲其经销的“武盾”牌水泥，经山东省菏泽市产品质量监督检验所检验为不合格产品，王某其检验结果没有异议并予以认可；19、2008年09月20日原告、被告、第三人在第三人施工现场勘验笔录，当事人对勘验结果无异议；20、范县工商行政管理局案件调查终结报告，建议作出处罚；21、范县工商行政管理局行政处罚建议审批表，建议没收非法所得375元，罚款x元；22、范县工商行政管理局行政处罚建议书；23、范县工商行政管理局案件核审表；24、范县工商行政管理局范工商听告字（2008）第X号听证告知书；25、范县工商行政管理局范工商听送字（2008）第X号送达回证；26、范县工商行政管理局范工商听通字（2008）第X号听证通知书；27、范县工商行政管理局听证笔录；28、山东省菏泽市产品质量监督检验所计量认证合格证书；29、山东省菏泽市产品质量监督检验所经国家认可委员会认可证书；30、山东省菏泽市产品质量监督检验所审查验收合格证书；31、2008年11月20日范县工商行政管理局询问姜某元的笔录，姜某元介绍为第三人施工及发生问题后找原告的情况；32、姜某元身份证明；33、2008年11月21日范县工商行政管理局询问姜某某的笔录，姜某某介绍使用和购买水泥的情况；34、范县工商行政管理局行政处罚决定审批表；35、范县工商行政管理局范工商处字（2008）第X号行政处罚决定书；36、范县工商行政管理局范工商送字（2008）第X号行政处罚决定书送达回证；37、行政执法证；38、法律依据，《中华人民共和国产品质量法》第五条、第三十九条、第五十条。证明目的：对原告的处罚符合其违法事实，适用法律正确。
原告王某甲诉称，被告未向原告送达第三人的申请书，未告知原告享有的权利及应承担的义务，程序违法；未告知原告有申请重新鉴定的权利，鉴定取样程序违法，严重弄虚作假，适用程序不合法。被告在取样时，一袋已经开口，且混入杂质，已经结块。被告未经原告当面确认检材的真实性。鉴定书记载送检样品在取样地点、取样基数、样品特性和状态的记载上，全部是虚假的。取样数量不符合规定，取样的袋数应不少于20袋，即x，但被告取样基数仅为三袋；胁迫原告在预先写好的对鉴定结论没有意见的笔录上签字，适用程序违法；被告认定事实错误，证据虚假。被告依据的鉴定结论虚假不实，鉴定主体的合法性没有保证。鉴定书内容虚假，鉴定结论不实。被告查明，原告出售的同品牌水泥达25吨，而第三人购买的仅12.5吨，购买水泥的人中，只有第三人一人提出问题，其他没有任何人提出购买的原告的水泥存在质量问题。也就是说，原告销售的水泥是合格的，第三人用后出现问题是施工质量问题，不是水泥质量问题，被告对施工质量没有查清，第三人提出水泥存在质量问题恰恰是根据掺加杂质的水泥向被告申诉的，被告也是根据第三人提供的掺杂质的水泥鉴定处罚的，不仅没有查清施工质量，排除施工质量问题，而且没有查清并认定结块水泥是已开口并存在杂质的水泥，明显是认定事实不清，部分错误，处罚显失公正。请求法院依法撤销被告于2008年11月24日作出的范工商处字（2008）第X号行政处罚决定。原告提供四份证据和依据：1、2008年06月30日发布，2009年04月01日实施的《水泥取样方法》，证明被告取样不合法；2、关于工商行政管理机关是否有权依照《中华人民共和国产品质量法》对销售属于生产环节引起的不合格产品的违法行为进行定性处罚问题的答复，证明被告对本案不具有管辖权，应移交质检部门；3、证人李XX证言：“第三人说我们的水泥不合格，别人要我们的水泥都没事，他打地面时下雨了，我们的水泥是好水泥”；4、证人孟XX证言：“我和王某甲第二次去工商局拒绝签字，他们化验的不属实。我们没有和工商人员一起去，抽样的产品是不是我们的产品我们都不知道，同一批水泥是八十吨，卸给王某甲二十吨，其余给了制板厂打楼板都没事，就第三人有事；听证会上说水泥已结块，水泥超过一个月标号就减少。我到冯某去看过，第三人打地面使用的不是水洗沙，是土沙，所以造成地面起沙，起沙后底下已经发硬，不能说是水泥的问题。我和王某甲是业务关系，我经销水泥，我与厂家一起去的”。证明送达检验报告时原告拒绝在笔录上签字，后来是被告办案人员威逼补签的，签字时间也不是真实时间，被告办案程序违法。
被告范县工商行政管理局辩称，我局范工商处字（2008）第X号行政处罚决定对本案具体行政行为认定事实清楚，证据确凿。2008年08月28日我局接到申诉人姜某某申诉王某甲在颜村X村经销的河北省武安市延恒水泥有限公司生产的“武盾”牌水泥不合格，使用后出现水泥脱落现象。我局立即调查，经过依法抽样取证，对当事人调查询问、样品送检、检验单位资格审查等行为，才于2008年11月24日对王某甲从事销售不合格水泥一案作出范工商处字（2008）第X号行政处罚决定。因此，我局对本案具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，且有案卷资料可以印证。处理本案程序合法，我局立案后，一直按《中华人民共和国行政处罚法》的规定程序操作。对当事人和检验单位的资格都进行了认真的调查核实，特别是检验单位完全具备法定资格。没有去现场取样，是因为当事人同批次的水泥已售完，无法在当事人的销售现场取样。取样时当事人王某甲和申诉人姜某某一起在县工商局大院内，检查了3袋未开封的水泥，确认状态完好，王某甲、姜某某和办案人员一起打开了水泥袋进行抽样，取样数量、包装都符合规定，三方也都没有异议并签字。取样基数是按王某甲在抽样现场承认的数认定的。在现场抽样时王某甲说进了30吨，后来进行询问时又说进了25吨，因为现场取样品后，马上委托鉴定了，当时是以30吨为抽样基数为准。后来对其处罚仍是按销售给姜某某的12.25吨同批次的水泥进行了处罚。鉴定单位使用的标准是该水泥袋上标明的执行标准：x--2007，鉴定结果该样品水泥不合格。我局就鉴定报告书送达王某甲并进行询问，王某甲无异议并签字。随后，我局办案人员、王某甲、第三人姜某某一起进行现场检查，现场出现部分水泥脱落现象，对检查结果王某甲、第三人姜某某无异议并签字。根据王某甲的要求，我局于2008年10月31日对该案组织了听证。在2008年11月24日作出了范工商处字（2008）第X号行政处罚决定。王某甲在行政起诉状中所说的胁迫原告签字、证据虚假等程序违法的主张都不符合事实，也没有证据证明。我局处理本案所适用的法律依据正确，处罚的内容适当，在查清本案事实的基础上，对王某甲销售的12.25吨不合格水泥处罚。我局对王某甲处罚适用的是《中华人民共和国产品质量法》第五条、第三十九条、第五十条，另外申诉人姜某某加工的食品是粉条，在粉条晾晒过程中，极易被脱落的水泥污染，水泥的质量不合格会导致食品的质量不合格。因此，我局对王某甲行政处罚所适用的法律依据正确，综上所述，我局对王某甲销售不合格水泥的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，且处罚内容适当，并无不妥。请求依法维持范工商处字（2008）第X号行政处罚决定。
第三人姜某某述称，范县工商局对本案事实认定正确，程序合法。2008年07月份，我在范县X乡X村建粉丝加工厂，为保证建筑物和地面清洁卫生，达到粉丝食品卫生安全，我到王某甲“范县X村铺沙子水泥销售点”联系水泥时曾明确提出要求，一要好水泥，二要用一个批次的，必须保证水泥质量。当时王某甲对我承诺：这批“武盾”牌的水泥不错，是好水泥，而且一次进了30吨，能保证你使用。但是，在我使用其“武盾”牌x.5水泥后，墙壁和地面超过保养期仍有大量沙粒和水泥脱落，我定购的粉丝加工设备根本无法安装。我投诉请范县工商局查处后，范县X组织我和王某甲对这批“武盾”牌x.5水泥剩余的部分在范县工商局院内进行共同取样质检，结果查出王某甲经销的这批“武盾”牌x.5水泥不合格，随后对王某甲进行了工商处罚。所以，范县工商局对本案事实认定正确，程序合法，适用法律正确，请求依法维持范工商处字（2008）第X号行政处罚决定。第三人未提供证据。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提供的证据不能证明被告办案程序违法、事实不清、适用法律错误，不能起到证明达到自己诉讼目的的作用，因此对其所提供的证据效力不予确认。被告提供的相关证据之间相互印证，能够形成证据链条，可以证明本案事实，对此予以确认。
经审理查明，2008年08月28日范县工商行政管理局接第三人姜某某的举报，对王某甲在范县X乡X村经销的河北省武安市延恒水泥有限公司生产的“武盾”牌水泥进行查处，认定王某甲2008年07月28日销售给第三人姜某某的生产日期为2008年07月20日的245袋计12.25吨“武盾”牌水泥存在质量问题，委托山东省菏泽市产品质量监督检验所进行检验，确认为该批次产品质量不合格。2008年11月24日被告范县工商行政管理局以原告违反《中华人民共和国产品质量法》第五条、第三十九条规定构成销售不合格产品的违法行为，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条的规定作出范工商处字（2008）第X号行政处罚决定。王某甲不服，申请县政府复议，复议决定维持了工商局处罚决定，王某甲仍不服，诉讼来院。
同时查明，原告王某甲购进生产日期为2008年07月20日的“武盾”牌水泥12.25吨，每吨进价265元，总货值3246.25元。姜某某至今未付王某甲水泥款。
本院认为，国务院《国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定》第五条规定“根据国务院决定，国家工商行政管理总局和国家质量监督检验检疫总局在质量监督方面的职责分工为：国家工商行政管理总局负责流通领域的商品质量监督管理，国家质量监督检验检疫总局负责生产领域的商品质量监督管理”，被告根据第三人姜某某举报，依法对本案原告销售不合格水泥进行查处系其职责所在，于法有据；原告所诉被告作出的处罚决定程序违法，事实不清，适用法律错误的理由不成立，本院不予支持；《中华人民共和国产品质量法》第五条规定“禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好”，第三十九条规定“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”，第五十条规定“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，被告听证报告显示，要求被告执法人员改进的问题，没有完全按照要求去做，在行政执法过程中存在瑕疵，对原告按货值金额的三倍处罚明显超出其应当承担的范围，被告辩称对原告处罚内容适当的理由不能成立，原告所诉处罚显失公正有理，应予支持，对原告的处罚以按货值金额的一点五倍为宜；原告销售给第三人的水泥货款至今未收回，其违法所得不成立。为保护公民的合法权益不受侵犯，维护和监督行政机关依法行使行政职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项之规定，判决如下：
变更被告范县工商行政管理局2008年11月24日作出的范工商处字（2008）第X号行政处罚决定，改为“一、责令王某甲停止销售生产日期为2008年07月20日的“武盾”牌水泥；二、罚款4869.38元。限判决生效后十日内履行完毕，逾期不缴纳，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”。
案件受理费50元，由原告王某甲负担20元，被告范县工商行政管理局负担30元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审判长张金坤
审判员胡国奇
代理审判员马文慧
二〇〇九年九月二十八日
书记员陈素敏
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