重庆市高级人民法院
民事判决书
(2001)渝高法民终字第X号
上诉人(原审原告)：廖某，男，汉族，X年X月X日出生，重庆建筑大学工程师，住所地：重庆市X区X村X号。
被上诉人(原审被告)：广东科龙空调器有限公司，住所地：广东省顺德市X镇X路X号。
法定代表人：徐某，该公司总裁。
委托代理人：温某，广东三环专利代理有限公司。
委托代理人：薛某，广东科龙电器股份有限公司技术中心副主任。
被上诉人(原审被告)：广东科龙空调器有限公司重庆办事处，住所地：重庆市X区X路X号。
负责人：宋某，该办事处经理。
委托代理人：温某，广东三环专利代理有限公司。
上诉人廖某与被上诉人广东科龙空调器有限公司(下称科龙公司)、广东科龙空调器有限公司重庆办事处(下称重庆办事处)侵犯专利权纠纷一案，廖某不服重庆市第一中级人民法院(1999)渝一中经初字第X号民事判决，于2001年11月10日向本院提起上诉。本院于2001年11月29日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审争执焦点：科龙公司及重庆办事处生产销售的“窗式空调器”(下称被控侵权产品)是否落人廖某“具有PH结构换热器的空调器”实用新型专利(下称廖某专利)的权利保护范围。
廖某在原审提交的证据：
1．国家专利局颁发的设计人为廖某的①《实用新型专利证书》及其②《权利要求书》、③《说明书》、④《说明书附图》。
2．国家知识产权局专利局开出的交费人为廖某的《专利收费收据》。
3．国家专利局关于廖某《发明专利申请公开说明书》等。
科龙公司在原审提交的证据：
I．《科龙空调安装维修技术指南》2份。
Ⅱ．日本国特许厅《公开特许公报》(昭54-（略）)及汉语译文。
Ⅲ．被控侵权产品的专利①《权利要求书》、②《说明书》、③《说明书附图》。
Ⅳ．国家专利局《撤销专利权请求的审查决定书》。
Ⅴ．国家知识产权局关于科龙公司撤回无效宣告请求的《无效宣告请求审查结案通知书》等。
原审法院调查收集的证据：
甲、国家知识产权局《无效宣告请求审查决定》。
乙、关于被控侵权产品KC-45/Y窗式空调的《现场勘验笔录》、双方当事人法庭陈述等。
丙、北京市工商行政管理局西城区分局颁发的北京紫图专利咨询中心《企业法人营业执照》(注册号（略）)，北京市高级人民法院分别于1996年3月7日、2000年1月6日聘请北京紫图专利咨询中心为知识产权审判技术鉴定单位的《聘书》各1份，2000年3月16日北京市高级人民法院《关于重新指定北京紫图专利咨询中心为北京市法院系统知识产权审判技术鉴定单位的通知》。
丁、北京紫图专利咨询中心《技术鉴定书》。
戊、北京紫图专利咨询中心《质证意见》。
原审法院审理认定：
(一)关于廖某专利权利保护范围及其技术特征
廖某于1994年1月23日申请“具有PH结构换热器的空调器”实用新型专利，国家专利局于1997年1月22日授权，专利号为：ZL（略）.3。1999年5月26日，廖某按期上缴专利年费。其《权利要求书》包含的技术方案具有以下技术特征：A、“具有PH结构换热器的空调器，由流体加压驱动叶轮，同管或板式换热器部分与外壳、电机、底座、电器部分及压缩机构成”。B、“空调器中的冷凝器、蒸发器是PH结构换热器，PH结构的换热器部分做成具有厚度的弧形或多边形边框体广部分或全部包围叶轮和电机的径向外围”。C、“叶轮外径处不用涡壳，直接与换热器部分邻接”。D、“外壳在叶轮轴向两端紧贴换热器部分，在叶轮吸入口对应部分开进流口”。E、“在叶轮径向，换热器部分和外壳间是流体收集空间，在流体收集空间的外壳上任意方面可开出流口”。F、“换热器部分可安装在外壳上和底座上”。G、“电机可装在外壳上，也可装在固定于换热器部分或底座上的支撑件上”。H．“叶轮轴可与电机直联，也可定位于轴套内，轴套可安装在外壳上，也可装在固定于底坐或换热器部分的支撑件上。”I、“电机与叶轮之间通过直联，摩擦轮、齿轮、皮带方式传动”。该技术方案的优点是提供一种将叶轮嵌入部分的组合换热器-PH(（略）)结构换热器，使空调器“结构紧凑、合理”。
(二)关于被控侵权产品及其包含的技术特征
1998年4月，科龙公司及重庆办事处在重庆有关商场销售其生产的被控侵权产品KCR-33X、KCR-33Y、KC-35X、KC-35Y、KC-45/X、KC-45/Y系列空调。科龙公司于1996年5月20日申请，国家专利局于1997年11月26日授权的“窗式空调器”实用新型专利，专利号为ZL（略）.3。其《权利要求书》的，又是廖某专利性的必要技术特征，其实质上的差异性不可以等同。根据证据1比较d-D特征：二者的不同仅体现在各自叶轮轴向所开的风口互逆，并无功能作用和技术效果上的明显差异，故二者虽然不同但属等同。根据证据1比较e-E特征：E特征描述的流体收集空间，其功能是在此空间内将经换热后的介质收集起来，通过外壳上所设出口，起到将流体向任意方向导出的作用，其主要技术效果是“更为美观实用”。而特征e仅是一个外壳紧贴于冷凝器的隔栅，不具有收集空间及其功能、作用和技术效果，故二者亦既不相同亦不等同。被控侵权产品中两项必要技术特征b和e与廖某专利权利要求1限定的技术方案所对应的特征不相同且不等同，故该两项整体技术方案不相同亦不等同。
(二)被控侵权产品就换热器设置形式与昭54-（略）号日本公开特许公报公开的技术方案等同
根据证据Ⅱ的实施例附图及文字描述，该窗式空调的室内侧装有蒸发器，该蒸发器垂直于其后方的送风机的轴向，室外侧的冷凝器是逆U字形垂直于送风机叶轮径向。将被控侵权产品对应功能部件换热器与之对比，二者的蒸发器设置形式相同，冷凝器的设置形式均垂直于风扇叶轮径向。不同的是该公知技术的冷凝器以“三面连续包围”(逆U字形式)垂直风扇叶轮径向，而被控侵权产品的冷凝器只是以两侧面的形式与叶轮径向垂直，从而缺少上部位的冷凝器。但设置二面和三面均不影响因采取垂直于叶轮径向这一结构形式所具有的功能和作用，技术效果上只是量的变化，并无实质差异。故从内外换热器设置形式上判断，被控侵权产品与该公知技术虽不相同但属等同。为此，科龙公司及重庆办事处生产销售被控侵权产品不侵犯廖某的专利权，其诉辩理由依法成立。
原审法院据此依照《中华人民共和国专利法》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定判决：驳回原告廖某的诉讼请求。本案案件受理费810元(已由原告预付)，其他诉讼费6821.39元(已由被告预付)，鉴定费（略）元(已由被告预付)，合计（略）.39元，由原告廖某负担。被告预付部分，由原告在本判决生效后十日内支付被告广东科龙空调器有限公司。
上诉人廖某不服该判决，向本院提起上诉称：
1．北京紫图专利咨询中心所作《技术鉴定书》是伪证。
①鉴定人没有鉴定资质。
②科龙公司的委托代理人温某是“专利代理人协会”的高层负责人，与鉴定人有关联关系，应当回避。
③鉴定人的5名专家中，只有1名系空调专业。
④鉴定人没有出庭质证。
⑤技术鉴定只能鉴定技术事实，而该技术鉴定实质上鉴定了是否侵权问题。
2．原判事实不清，适用法律错误。
①上诉人专利的《权利要求书》关于“空调器的冷凝器、蒸发器是PH结构换热器”的权利保护范围应当理解为“空调器的冷凝器是PH结构、空调器的蒸发器是PH结构、空调器的冷凝器和蒸发器都是PH结构”的“三种情况同时受到保护”。
②国家专利局认定上诉人的专利是“上位概念”，“上位概念”的专利必然覆盖被上诉人“下位概念”的专利，被控侵权产品侵权无疑。
③既然被上诉人的专利是“下位概念”，那么被上诉人的专利是上诉人专利的从属专利，也构成侵权。
④被上诉人用“公知技术”请求国家知识产权局专利局专利复审委员会宣告上诉人专利权无效已被驳回，原审法院又准许被上诉人用“公知技术”对上诉人专利进行抗辩无效。
⑤原审法院主张该公知技术抗辩成立，实质上宣告上诉人专利部分无效，而人民法院并无此项权利。
上诉人据此要求二审法院依法改判或发回原审法院重审。
上诉人廖某在二审中没有提交新的证据。
被上诉人科龙公司及其重庆办事处答辩认为：
1．鉴定人所作《技术鉴定书》，程序实体完全合法，上诉人的无理指责毫无根据。
2．上诉人的专利与被上诉人的专利具有实质区别。
①上诉人专利的权利保护范围是室内室外部分都是PH结构的技术特征，否则其专利性就不可能成立。
②如果将PH结构作为“上位概念”，一面至四面包围作为下位概念，就等于否定了该技术特征的专利性。
③只有上诉人的专利才需要流体收集空间，而反方向的风向无需流体收集空间，风向的不同也有着实质性的区别。
被上诉人据此要求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
被上诉人科龙公司在二审中没有提交新的证据。
本院审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
本院认为：二审争执焦点与原审相同，其核心问题是对廖某专利权利要求书中“空调器的冷凝器、蒸发器是PH结构换热器”的权利保护范围的解释。根据廖某提出的上诉理由，现评判如下：
(一)北京紫图专利咨询中心的《技术鉴定书》应当作为证据使用
1．鉴定人的鉴定资质问题。根据证据丙，鉴定人北京紫图专利咨询中心是中华全国专利代理人协会下属的独立法人，原单位名称为中华全国专利代理人协会专家委员会，于1999年10月更为现名后，继续承担原专家委员会的全部工作。其主营范围：知识产权技术鉴定、知识产权咨询服务、翻译服务等。北京市高级人民法院于1996年4月及该单位更现名后，先后两次向全市有关受案法院发出通知，指定其为北京市法院系统知识产权技术鉴定单位。此外，成都市中级人民法院也长期指定其为识产权技术鉴定单位，全国各地30多个有专利管辖权的法院亦与其建立了工作联系。该鉴定人在我国的政治经济文化中心北京从事多年的知识产权技术鉴定业务，所作的鉴定意见具有参考价值和可信度，可以作为证据使用。至于鉴定人的鉴定资质，鉴定人在一审中就针对廖某的质疑作过书面答复：“司法部颁布的《司法鉴定机构鉴定管理办法》于2000年8月出台，文中指的‘负责登记管理的司法行政机关’至今尚未具体地开展工作，故有关资质证明材料暂时无法提供。”结合鉴定人的常年鉴定质量和可信度，在其资质评定程序尚未进行的情况下，不影响该鉴定人鉴定结论的可靠性。
2．科龙公司的委托代理人温某的回避问题。廖某未提供其应当回避的相关证据。作为合法代理案件的律师，在没有法定事由的情况下要求其回避于法无据，本院不予支持。
3．鉴定专家组成人员的非对口专业鉴定问题。根据证据戊：该技术鉴定由5名专家组成，他们分别系清华大学、北京工商大学、北京专利事务所的空调、热能工程、机械方面的教授、副教授、高级工程师或研究员。且实用新型专利的实质是在结构和组合关系上的创新。因此，上述3种专业相对于廖某“具有PH结构换热器的空调器”实用新型专利关系密切，其人员组成有利于多角度思考问题，是客观、公正地作出鉴定结论所应有的知识结构，不存在非对口专业鉴定的问题。
4．鉴定人出庭质证问题。针对鉴定人所作的《技术鉴定书》，原审法院在征得双方当事人同意的前提下，准许鉴定人采取书面方式答复了当事人的质询后，上诉人廖某又要求鉴定人出庭接受质询，原审法院没有准许。本院认为，申请鉴定人出庭质证，是当事人的合法权利，也是鉴定人的法律义务，但必须经人民法院准许。原审法院考虑到案件事实已经查清，没有坚持通知鉴定人出庭质证并无不可。
5．技术鉴定的鉴定对象问题。原审法院《鉴定委托书》的委托事项中虽有“被控侵权产品与廖某专利的技术方案是否相同或等同”、“被控侵权产品与所提供的公知技术是否相同或等同”的委托，鉴定人虽得出“科龙公司及重庆办事处生产销售的被控侵权产品与廖某专利的技术方案不相同亦不等同”、“被控侵权产品就换热器设置形式与昭54-（略）号日本公开特许公报公开的技术方案等同”的鉴定结论，“等同原则”和“等同学说”虽是世界各国法官伴随现代专利制度的出现而创立的专用于判定专利侵权的原则和学说，但是，“等同”具有技术术语和技术事实、法律术语和法律事实双重性。鉴定人的《技术鉴定书》作出的“等同”判断，是从技术角度进行的，得出的“等同”或“不等同”结论，是技术事实。判断技术方案是否等同，并非就判断了专利侵权，更没有也不可能代替人民法院的审判职能。是否构成专利侵权，人民法院还要结合其他证据综合判定。只有人民法院综合全案证据作出的“等同”判断，才是司法意义上的“等同”。因此，原审法院的委托事项并无不当。且廖某没有就此问题提出足以反驳的相反证据和理由，该《技术鉴定书》的分析及其结论是可信的，具有诉讼证据的证明力。
(二)廖某专利权利保护范围只能限定在“空调器的(室外)冷凝器和(室内)蒸发器都是PH结构换热器”之内
专利《权利要求书》是确定专利权保护范围的标准，也是判断专利侵权的根据。根据证据1②，廖某专利《权利要求书》中有“空调器的冷凝器、蒸发器是PH结构换热器，PH结构换热器的换热器部分做成具有厚度的弧形或多边形框体，部分或全部包围叶轮和电机的径向外围”的内容。句中之顿号，表示“冷凝器”和“蒸发器”是并列关系之间的停顿，而并列是指在同一属概念“换热器”下的种概念“冷凝器”和“蒸发器”之间是同时存在缺一不可的关系。“冷凝器”和“蒸发器”都称为“换热器”，“换热器部分做成具有厚度的弧形或多边形框体，部分或全部包围叶轮和电机的径向外围”，是指“冷凝器”和“蒸发器”部分都做成具有厚度的弧形或多边形框体，部分或全部包围叶轮和电机的径向外围。亦从廖某专利《权利要求书》字面包涵的内容看，得不出廖某关于“空调器的(室外)冷凝器是PH结构、空调器的(室内)蒸发器是PH结构、空调器的(室外)冷凝器和(室内)蒸发器都是PH结构”即“三种情况同时受到保护”的结论。根据证据1③④，本院走访国家知识产权局专利局专利复审委员会后认为：按惯例，如果对廖某专利《权利要求书》中“空调器的冷凝器、蒸发器是PH结构换热器”作字面以外的“三种情况同时受到保护”的扩大解释，那么，在其《说明书》及《说明书附图》应有特别注释及实施例支持，而廖某专利《说明书》及《说明书附图》中没有这种特别注释及实施例支持。其指认的《说明书附图》中的图12，是图1的侧视剖面示意图，对其扩大的解释没有说服力。根据证据丁即专家意见，廖某专利的必要特征B“体现在专利的冷凝器和蒸发器均为‘PH’结构形式设置”。从多种角度、用多种证据、采取多种解释方法均得不出廖某上诉理由中的扩大解释结论，故廖某“三种情况同时受到保护”的主张依法不予支持。否则，将有悖于公平原则，侵害公众利益。
(三)原审法院运用自由公知技术特征进行专利侵权判定并无不当
依照我国专利法规定，公知技术是指申请日之前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他形式为公众所知的所有技术内容。作为公知技术抗辩的技术必须是在专利申请后产生的、排斥在另一项专利权的有效期外的、人民法院适用等同原则进行判定的完整的技术方案。但是，任何专利技术都是在公知技术的基础上发展创造得来的。判断被控侵权产品是否构成专利侵权，也可将被控侵权产品的某些技术特征与公知技术进行比对，运用排除法，找出专利技术的必要技术特征。科龙公司在原审中向法庭提供证据Ⅱ等有关公知技术的证据，并提出“廖某指控的被控侵权产品的技术特征为自由公知技术”的抗辩，其目的是用被控侵权产品的某些技术特征区别廖某专利的必要技术特征，进行的是不侵权抗辩而不是自由公知技术抗辩。原审法院将被控侵权产品与公知技术对比，并得出被控侵权产品的室外换热器设置形式与公知技术等同的结论，目的是找出体现廖某专利新颖性、创造性的必要技术特征，进行的是专利侵权判定，而不是主张了公知技术抗辩成立。根据证据甲，科龙公司对廖某的无效宣告请求，用的是对比文件“（略）公司的（略）”，国家知识产权局专利局专利复审委员会以“不能确定该文件所表达的日期信息”为由，驳回无效宣告请求，维持廖某专利权有效。原审中，科龙公司又用证据Ⅱ刊载的窗式空调器的公知技术进行不侵权抗辩，这是科龙公司依法享有的诉讼权利。原审法院判决运用等同原理解决被控侵权产品的某些技术特征的在先、公知和公用问题，进而进行侵权判定，公正合法，理应支持。廖某关于“空调器的冷凝器是PH结构、空调器的蒸发器是PH结构、空调器的冷凝器和蒸发器都是PH结构”的“三种情况同时受到保护”的上诉理由依法不能成立，故不存在原审法院“实质上宣告上诉人专利部分无效”问题。
(四)就(室外)冷凝器的PH结构设置形式而言的上、下位概念与廖某专利的权利保护范围无关
“上位概念”即外延较大的“属概念”，同“下位概念”即外延较小的“种概念”相对应。当一个概念的全部范围被另一个概念的范围所包含，并且仅为另一个概念范围的一部分时，则这两个概念是上位与下位之间的关系，范围小的称下位概念，范围大的称上位概念。根据专利侵权判定中的全面覆盖原则，当专利独立权利要求中记载的必要技术特征采用的是上位概念，而被控侵权产品采用的是相应的下位概念时，则被控侵权产品落入该专利权的保护范围。但证据1②中，廖某专利的必要技术特征B和证据1④《说明书附图》均证明(室外)冷凝器和(室内)蒸发器均为PH结构设置。实施例中，其对称的设置形式有正方形、矩形、△形、逆U形、Ll形、C形、Ⅱ形、Ⅰ形等多种。根据证据乙，被控侵权产品的技术特征b及其附图显示室外热交换器为PH结构中的Ⅱ型。根据证据Ⅳ：“对比文件1(即（略）.3)的‘PH结构换热器部分做成具有厚度的弧形或多边形框体，部分或全部包围叶轮和电机的径向外围’，这句话的几何概念也是简单明了：弧形包含圆，弧(如C形、U形、L形等)，多边形当然包含科龙的矩形换热器。但上位概念‘PH结构换热器部分做成具有厚度的弧形或多边形框体，部分或全部包围叶轮和电机的径向外围’并不影响下位概念‘两个室外热交换器与上述左右侧面平行放置在室外风扇背后’的新颖性。”显然，廖某专利的(室外)冷凝器和(室内)蒸发器的PH结构可以单独成立，但只有在其(室外)冷凝器和(室内)蒸发器都设置PH结构时才受保护。该上位概念和下位概念是专就室外冷凝器的PH结构设置形式而言的，与廖某专利的权利保护范围无关。亦即单独看二者室外冷凝器的PH结构设置形式，被控侵权产品的相应部分是PH结构的下位概念。但廖某专利的必要技术特征B所记载的技术内容是空调器的(室外)冷凝器和(室内)蒸发器都是PU结构换热器，是PH结构的叠加；而被控侵权产品仅仅是(室外)冷凝器的设置是PH结构，且与公知技术特征等同。换言之，廖某专利将PH结构(室外)冷凝器和(室内)蒸发器做成具有厚度的弧形或多边形框体，部分或全部包围叶轮和电机的径向外围是上位概念，而被控侵权产品只有将PH结构(室外)冷凝器和(室内)蒸发器都做成具有厚度的长方体左右侧面平行放置，并部分包围叶轮和电机的径向外围时，才是廖某专利的下位概念。故被控侵权产品不是廖某专利的下位概念，不存在落入廖某专利保护范围的问题。
(五)被控侵权产品不属于廖某专利的从属专利的范畴
依照我国专利法规定，实用新型专利可分为基本专利和从属专利，实施从属专利的行为，构成对基本专利的专利侵权。但是，从属专利是指被控侵权产品对在先专利技术而言是改进的技术方案，并获得了专利权。即从属专利除保留基本专利的所有技术特征外，又增加了一些新的技术特征，或者发现了一种新的性能或用途。未经在先专利权人许可实施从属专利亦构成专利侵权。根据证据Ⅲ①②③、证据乙和证据丁，廖某专利“体现在专利的冷凝器和蒸发器均为‘PH’形式设置”，而被控侵权产品“只有冷凝器部分采取‘PH’形式设置”，与廖某专利相比，无论是必要技术特征还是整体技术方案都不相同亦不等同，明显未能重现廖某专利的所有技术特征，更没有在保留廖某专利的所有技术特征的基础上增加新的技术特征或发现新的性能和用途。故被控侵权产品不构成廖某专利的从属专利。
综上，廖某的上诉理由依法不能成立，其发回重审的上诉请求本院不予主张。科龙公司不侵权的诉辩理由依法成立，本院理应支持。原审程序合法，实体判决公正，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费810元，其他诉讼费1000元，合计1810元，由上诉人廖某承担。
本判决为终审判决。
审判长邹廷清
审判员王伯文
代理审判员程晓东
二○○二年四月二十九日
书记员周倩
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