上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区X路X号。
法定代表人：李某甲，该公司董事长。
委托代理人：高某，该公司外装项目经理。
委托代理人：戴亲发，辽宁维权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳凯达房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区X街X号。
法定代表人：李某乙，该公司总经理。
委托代理人：王屹，辽宁法意衡平律师事务所律师。
上诉人沈阳北方建设股份有限公司与被上诉人沈阳凯达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院作出[2005]沈中民（2）房初字第X号民事判决，沈阳北方建设股份有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳北方建设股份有限公司的委托代理人高某、原委托代理人陈春林，被上诉人沈阳凯达房地产开发有限公司的委托代理人王屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年7月21日，沈阳凯达房地产开发有限公司（以下简称凯达开发公司）与沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方建设公司）下属的三洋泰装饰分公司签订一份《建筑外装饰工程施工合同》，约定三洋泰分公司为凯达开发公司开发的位于沈阳市和平区X街X号海韵广场外装修项目进行施工建设，开工日期为2003年9月1日，1—X层于同年11月20日竣工，6—X层于2004年8月1日竣工，工程造价暂定为1348万元，按实际发生量结算，并对付款方式、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，三洋泰分公司实际从同年8月即进场进行了施工。2003年9月22日，双方签订一份《工程施工补充协议》，约定三洋泰分公司为凯达开发公司开发的海韵广场6—X层的土建、给排水等项工程进行施工建设，X层以下前期施工遗留未完善部分，由三洋泰分公司负责完善，工期为同年10月1日至2004年6月10日，必保的工程进度从开工之日起，每4天一层(冬季施工双方另议)，并对结算依据、付款方式等事项进行了约定。协议签订后，同年10月5日，凯达开发公司与三洋泰分公司、原施工单位中国新兴建设开发总公司大连分公司对原施工量予以确认，签署了工程实物交接单，同年10月6日，三方及监理公司共同签署了工程交接协议书。三洋泰分公司即进场实施土建工程的建设。同年10月5日，三洋泰分公司向凯达开发公司出具工期完成承诺书，承诺同年l0月1日至11月30日完成商住楼X层(X层以上)主体砼浇注，1—X层商场外装饰，11月20日达到甲方供暖条件，并于12月30日全部完成外装饰。
2003年11月7日，凯达开发公司提供给三洋泰分公司一份外观效果图，对外装饰工程中的部分变更了设计。2003年11月21日，凯达开发公司与三洋泰分公司又签订一份《补充协议》，阐明至2003年11月21日，三洋泰分公司应当完成商住楼X层的施工量，目前只施工到X层顶板，工程严重超期，外装饰工程从设计施工计划、材料到施工人员迟迟不能落实到位，致使原定工期一拖再拖，资金不足，不具有相应的施工能力和技术水平、管理混乱、质量事故频发，给凯达开发公司造成重大经济损失，考虑到双方的合作关系及将损失降低到最低限度，双方商定由凯达开发公司负责提供工程的全部材料，原合同中的部分条款予以取消等事项。
因双方对工程存在“梁底漏筋”等质量问题及凯达开发公司未按约定给付工程款发生纠纷，2004年1月20日，三洋泰分公司停止施工并退出现场，此时三洋泰分公司对1—X层外装饰工程尚未全部完工，该1—X层尚不具备使用条件。嗣后，凯达开发公司另委托其他施工单位对剩余工程继续施工完成。
本案工程的监理单位于2004年1月7日出具《海韵广场2003年度工作总结》，对三洋泰分公司因技术人员不足、工人技术素质差、管理差、施工质量存在诸多问题、工程进度缓慢、延期等情况详细作了阐述。
2004年4月23日，北方建设公司起诉至一审法院，要求凯达开发公司给付拖欠其工程款，被扣留的建筑材料，施工工具、设备并承担违约赔偿责任，沈阳市中级人民法院于2005年4月18日作出[2004]沈中民(2)房初字第X号民事判决，宣判后，北方建设公司不服，上诉至辽宁省高某人民法院，辽宁省高某人民法院审理后，作出(2005)辽民一终字第X号民事裁定，发回沈阳市中级人民法院重审，沈阳市中级人民法院重审后，于2006年7月10日作出(2006)沈中民(2)房初重字第X号民事判决，解除双方所签订的《建筑外装饰工程施工合同》及补充协议，凯达开发公司给付北方建设公司工程款2,502,539.44元及相应利息。宣判后，北方建设公司仍不服，上诉至辽宁省高某人民法院，辽宁省高某人民法院于2007年6月28日作出(2006)辽民一终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判，现已发生法律效力。
2003年10月6日，凯达开发公司与某公司签订一份场地租赁协议，约定凯达开发公司将海韵广场商场部分(1—X层中的一部分)出租给某公司，期限5年，自2003年12月30日起至2008年12月30日止。由于凯达开发公司未能在2003年12月30日将房屋提供给某公司，某公司于2004年12月14日起诉至一审法院，要求凯达开发公司给付违约金220万元，一审法院于2005年5月16日作出[2004]沈民(2)房初字第X号（注：一审误写为[2005]沈中民(2)房初字第X号）民事判决，判令凯达开发公司给付某公司220万元，该判决现已发生法律效力。依此判决，凯达开发公司与某公司于2005年11月2日签订顶房协议书，凯达开发公司将海韵广场A座601、604、606、609共4套房屋，建筑面积为309.4平方米折价2,227,680元抵偿给某公司，某公司现在使用中。
2005年7月15日，凯达开发公司向一审法院起诉称：凯达开发公司、北方建设公司于2003年7月21日签订了一份《建筑外装工程施工合同》，由北方建设公司承担凯达开发公司“海韵广场”外装饰工程。合同工期为2003年9月1日开工，1—X层于2003年11月20日竣工。2003年9月22日，双方又签订了《工程施工补充协议》，由北方建设公司（乙方）承建海韵广场工程6—X层主体建设，以及五层以下前期施工遗留未完善部分，由乙方完善。第十二条第二款还约定：由于乙方原因，造成工程重大施工质量问题，或未按双方协议约定工期完工，乙方无条件退场，并承担由此造成甲方的经济损失。由于北方建设公司不具有相应的施工能力和技术水平、管理混乱，工期一拖再拖。为此，双方于2003年11月21日又签订了一份《补充协议》，对北方建设公司的违约行为逐一予以确认。同日，北方建设公司在未经凯达开发公司同意的情况下，擅自停工离场，致使原定工期无法按时完工，构成严重违约。2003年10月6日，凯达开发公司与某公司曾签订了一份《场地租赁协议》，协议约定将凯达开发公司一至五层裙楼部分租赁给某公司，交付日期为2003年12月30日。由于北方建设公司的违约行为，致使凯达开发公司无法按期移交场地。为此某公司起诉凯达开发公司，经沈阳市中级人民法院审理，判决凯达开发公司给付某公司违约金220万元(见沈阳市中级人民法院[2004]沈民(2)房初字第X号民事判决书)。依据协议约定和法律规定，由于北方建设公司的严重违约行为造成凯达开发公司对某公司逾期交付场地的违约，因而北方建设公司应当承担由此而产生的220万元损失。为此，凯达开发公司曾在沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求北方建设公司承担该项损失，但由于凯达开发公司与某公司的诉讼处于审理期间，故该审判决凯达开发公司“可在取得国家权力机关的确认或其他直接证据后另行告诉”。基于此，凯达开发公司提起诉讼，要求判令北方建设公司因违约给凯达开发公司造成的经济损失220万元并承担本案诉讼费。
北方建设公司辩称：工程未按合同约定期限竣工，是因凯达开发公司多次变更设计、下令停工及不按时付款、不及时供料造成的。这些原因都是凯达开发公司单方造成的，与北方建设公司无关。合同约定按工程进度付款，但凯达开发公司一直未按约定付款，一直大量拖欠工程款。根据上述事实，凯达开发公司已构成违约。在北方建设公司长期欠付工程款的情况下，造成北方建设公司材料供应不足、人工费拖欠，北方建设公司的停工及拖延工期是迫不得已的。根据外装工程合同第十条约定，上述原因造成的工期拖延，应由凯达开发公司承担责任。凯达开发公司没有证据证明是北方建设公司拖延工期。省、市法院的判决及相关的证据证明2004年1月20日凯达开发公司强行将北方建设公司施工人员赶走，凯达开发公司在合同未到期的情况下单方解除了合同，未发生法律规定的解除合同的情形，凯达开发公司就擅自解除是没有事实及法律依据的。对于凯达开发公司主张其对某公司的违约行为应由北方建设公司承担责任，首先凯达开发公司与某公司合同中约定交房时间是2003年12月30日，但北方建设公司施工合同中约定全部交工的时间则是2004年8月1日，即在完工前就已经要交付了，对某公司的违约是凯达开发公司自己的行为造成的。且凯达开发公司主张的对某公司的违约金的赔偿，北方建设公司也持置疑的态度，北方建设公司也将继续了解情况。凯达开发公司主张在补充协议中有北方建设公司不具有施工资质、质量存在问题等的说明，但此协议是违背北方建设公司真实意思表示的情况下做出的。即使是真实意思表示，也只能说明在协议前存在这种情况，而不能说明在协议签订后仍存在这种情况。即使存在质量问题，北方建设公司只承担修复的责任，而不应承担其他责任。即使北方建设公司承担赔偿责任也应按总工程款的5％计算，是9,395,800元(总工程款)的5％即469,790元。
一审法院认为，凯达开发公司与北方建设公司下属的三洋泰分公司所签订的《建筑外装饰工程施工合同》、《工程施工补充协议》、《补充协议》已经人民法院生效判决确认为有效并予解除。由于三洋泰分公司既做土建部分施工，又做外装饰施工，因其自身施工能力的原因，造成所施工的工程存在诸多的质量问题，工程进度迟缓，对此，双方在签订的补充协议及监理公司出具的总结报告中均予以了确认，三洋泰分公司的行为已构成违约。且至2004年1月20日，双方产生纠纷，三洋泰分公司停工并撤离现场时，1—X层外装饰工程尚未完工，房屋不具备交付使用条件，致使凯达开发公司与某公司所签订的租赁合同不能履行，并引发某公司对凯达开发公司另案提起诉讼，经生效判决判令凯达开发公司赔偿某公司220万元，由于该损失是三洋泰分公司原因造成的，而三洋泰分公司系不具备法人资格的北方建设公司的下属单位，故应由北方建设公司承担该项赔偿责任。
对于北方建设公司抗辩提出工程延期是因凯达开发公司多次变更设计、不按时付款，不及时供料造成的，北方建设公司不应承担责任，《补充协议》中所列北方建设公司存在的问题是北方建设公司在违背真实意思的情况下作出的主张，因双方所签订的补充协议是在双方约定的1—X层完工期限到期后达成的，北方建设公司并无证据证明补充协议违背其真实意思表示，同时结合监理单位出具的总结报告，足以确认北方建设公司在施工中存在管理混乱、施工质量存在问题、进度缓慢等问题，北方建设公司也无有效证据证明因凯达开发公司变更设计必然造成不能按期完工，及还因凯达开发公司供料不及时造成的，且至北方建设公司在2004年1月20日撤离现场时，1—X层仍未完工，不具备交付使用条件，故对北方建设公司的该项主张，一审法院不予支持。
对于北方建设公司抗辩提出的凯达开发公司与某公司之间所发生的220元损失赔偿是由凯达开发公司造成的，北方建设公司也对该事实存有怀疑，且按凯达开发公司、北方建设公司所签合同的约定，北方建设公司也只能承担总工程款5％的赔偿责任的主张，因北方建设公司无证据证明凯达开发公司与某公司之间引发的220万元损失赔偿的事实不真实，且该事实已经人民法院生效判决予以确认，此为凯达开发公司的实际损失，北方建设公司应予赔偿，故对北方建设公司该项主张，一审法院不予支持。
综上，对凯达开发公司的诉讼主张，因其理由充分，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、北方建设公司于本判决生效后10日内给付凯达开发公司220万元；二、驳回凯达开发公司、北方建设公司其他诉讼请求。本案案件受理费21,010元，由北方建设公司负担。
北方建设公司的上诉理由及请求是：一审判决认定事实有误，判决理由责任不明，适用法律不当。具体理由：一、一审法院对凯达开发公司没有履行合同约定义务的事实均没有认定。1.一审判决对凯达开发公司未及时足额支付工程款的事实没有认定，必然对双方的违约责任查不明分不清。2.一审判决对凯达开发公司没有提供重要施工材料大理石板的事实也只字未提。1—X层楼外装饰所需的干挂大理石板是主要的施工材料，可在施工中北方建设公司无数次要求凯达开发公司进货，可凯达开发公司因资金不足迟迟没有购入，直至北方建设公司退场时大理石板也没有进入现场。因此造成的工程拖期不应由北方建设公司承担。3.一审判决对凯达开发公司要求北方建设公司停工20天等待设计变更的事实也没有认定。一审判决在认定事实中虽比较客观地指出“2003年11月7日凯达开发公司提供给三洋泰分公司一份外观效果图，对外装饰工程中的部分变更了设计”，但对停工20天等待这个设计变更的事实没有认定。实际情况是凯达开发公司早已于同年10月18日书面下令整个1—X层的外装施工暂停，到变更的外观效果图出来的11月7日已过20天，重新设计施工图又用去了11天时间，对这一事实一审判决没有认定令人不解。如此重大的设计变更又新增了工程量和施工难度以及返工，必然延误工期。对此也应由凯达开发公司承担责任。二、2003年11月21日补充协议和监理公司的工作总结不足以说明1—X层外装饰工程延期的责任在北方建设公司，一审法院详细摘录这两份材料并作为定案的主要根据造成认定事实和责任的偏差。三、一审判决认定的延误工期造成的所谓220万元违约赔偿损失也不应由北方建设公司承担。首先，延误工期的原因不是北方建设公司造成的，对此北方建设公司已在前述的上诉理由中作了充分的阐述，不再重复。其次，此损失与工期延误没有必然的因果关系。再次，本案凯达开发公司所谓的违约损失也是其非法租房的违法行为所致。因此，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回凯达开发公司的诉讼请求，由凯达开发公司承担诉讼费用。
凯达开发公司答辩称：一、北方建设公司施工的海韵广场1—X层外装饰工程无法按时完工，完全是因为北方建设公司自己施工的1—X层土建工程工期延误所致，北方建设公司构成根本性违约。从本案证据显示，2003年11月21日双方签订补充协议及监理公司于2004年1月7日出具的海韵广场2003年度工作总结均表明，北方建设公司技术人员不足、工人技术素质差、管理差、施工质量存在严重问题，同时工程进度缓慢工程严重超期。尤其是2003年11月15日会议纪要、2003年11月20日的处罚通知，更说明了截止到2003年11月20日双方约定的1—X层外装饰竣工期届满时，北方建设公司的土建工程仍未完成，因此必然导致外装饰工程的延期，直到2004年1月20日时北方建设公司的X层以下土建及外装饰工程仍未完成，北方建设公司构成根本性违约。二、北方建设公司无证据证明凯达开发公司设计变更必然导致北方建设公司外装饰工程延期。建设部《建设工程施工合同示范文本》通用条款13.2条规定承包人应当在13.1款约定的造成工期顺延的情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师应当在收到工期顺延的报告后14天内确认，逾期既不确认也不提出修改意见的视为确认。依据上述通用惯例，北方建设公司作为承包方如果认为凯达开发公司的设计变更有可能导致工期顺延理应在设计变更后14天内向凯达开发公司或现场监理工程师提出报告。但北方建设公司无任何证据显示其曾经提出过该份报告，也无其他证据对此予以佐证。因此应当视为北方建设公司认可该设计变更不足以导致工期顺延，北方建设公司理应承担延期交工的违约责任。三、北方建设公司应当赔偿凯达开发公司220万元的实际经济损失。海韵广场土建及外装饰部分均由北方建设公司施工至2003年12月30日，凯达开发公司无法向承租人某公司交付X层以下商场，完全是北方建设公司X层以下土建和外装饰工程共同延期造成的。从双方签订的合同及补充协议来看，外装饰合同约定北方建设公司延期交工承担最高某超过外装饰合同总价款5%的违约金，并承担由此造成甲方的经济损失。如果两项工程是由不同的施工单位承担，那么将按照各自的责任来分别适用违约金条款。然而本项工程由于是北方建设公司一家施工单位承建土建与外装饰自行交叉施工，故土建与外装饰的竣工工期是密不可分的，土建工程的延期才是造成整个X层以下延期交工的根本所在，因此根据土建施工协议的违约条款，由北方建设公司应赔偿凯达开发公司实际经济损失220万元，且该实际损失已经人民法院生效判决予以确认并由凯达开发公司实际履行。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，驳回北方建设公司的诉讼请求，维持原判。
本院二审查明：原审认定事实属实，本院予以确认。
另查明：2003年7月21日凯达开发公司（甲方）与北方建设公司（乙方）签订的《建筑外装饰工程施工合同》第10条关于工期延误约定，10.1对由以下原因造成竣工日期推迟的延误，经甲方代表确认，工期相应顺延。①工程变化超过5％或非乙方原因的设计变更；②一周内，非乙方原因停水、停电（地区限电除外）、停气造成停工超过8小时；③不可抗力。④甲方未按合同约定的时间支付工程款；⑤甲方发包的其他工程项目影响乙方正常施工；⑥甲方主体工程工期顺延而导致施工现场不具备乙方进场施工条件，而使乙方延期开工；⑦甲方未能及时供应材料影响乙方施工；⑧甲方代表同意工期相应顺延的其它情况。……10.2非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方负责由工期延误所造成的损失。损失赔偿金最高某合同总价值的百分之五。该合同第19条关于违约约定，任何一方不按本合同约定履行自己的各项义务及发生其它使本合同无法履行的行为，应承担违约责任并承担由此给双方造成的经济损失。
2003年9月22日双方签订的《工程施工补充协议》第十二条关于其它事项约定，其中：1.由于甲方原因造成延期开工或停工，甲方承担相应的责任。2.由于乙方的原因，造成工程重大施工质量问题，或未按双方协议约定工期完工，乙方无条件退场，并承担由此造成甲方的经济损失。
2003年10月5日北方建设公司在《工期完成承诺书》中承诺各项工程工期的同时，还提出“有以下因素工期顺延：1.设计变更影响正常施工。2.商砼供应不及时，影响正常施工。3.气温突变严格按规范施工。4.由于甲方（凯达开发公司）的原因工期顺延。如我公司依据上述条件未能完成施工工期，十五层商住楼以下部分，将承担冬季施工增加费，并保证完成合同工期，外装分项将赔偿甲方相应经济损失。”
上述事实，有《建筑外装饰工程施工合同》、《工程施工补充协议》、《工期完成承诺书》等在卷为凭，经质证和审查，可以确认。
本院认为，凯达开发公司与北方建设公司下属的三洋泰分公司签订《建筑外装饰工程施工合同》、《工程施工补充协议》后，三洋泰分公司没有按照承诺书中的承诺期限即2003年12月30日前全部完成“海韵广场”1—X层外装饰工程，其自身施工能力差，施工的工程存在质量问题、工程进度迟缓是造成工期延误、工程未完工的主要原因，对此情况在2003年11月21日双方签订的《补充协议》及监理单位出具的总结报告中有较为明确的叙述。因此，一审判决认定三洋泰分公司施工工程未按期完工，构成违约，有事实依据。鉴于三洋泰分公司不具备法人资格，违约责任应当北方建设公司承担，并无不当。北方建设公司上诉提出凯达开发公司没有及时足额支付首付款及工程进度款存在违约行为，外装饰工程从2003年10月18日起进行了部分设计变更、凯达开发公司供应重要装饰材料没有及时到场存在影响工期情况，但在《补充协议》中双方只对北方建设公司施工能力不足、影响工程进度、管理混乱等方面做了确认，对北方建设公司提出的上述主张并没有任何表述和确认，故拨付工程款、变更设计、供应材料是否影响工期并不足以否定北方建设公司延误工期、未按期交工的事实与应承担的违约责任。因此，北方建设公司主张凯达开发公司也应承担工期延误的责任，证据不足，本院不予支持。
关于损失赔偿数额问题。双方在《建筑外装饰工程施工合同》中约定，北方建设公司单方造成工程不能按合同工期竣工，负责由工期延误所造成的损失，损失赔偿金最高某合同总价值的百分之五。因此，北方建设公司未按期完工承担的违约赔偿责任应当不超过订立合同时当事人可以预见到的损失范围，故根据双方在合同中约定的工程造价暂定价1348万元为依据，北方建设公司赔偿凯达开发公司的损失赔偿金最高某674,000元（1348万元×5％）。凯达开发公司虽已向某公司赔偿220万元损失，但该项损失并非北方建设公司订立合同时预见或者应当预见的损失，故凯达开发公司主张北方建设公司赔偿该项损失的请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市中级人民法院〔2005〕沈中民（2）房初字第X号民事判决的第二项；
二、变更沈阳市中级人民法院〔2005〕沈中民（2）房初字第X号民事判决的第一项为：沈阳北方建设股份有限公司于本判决生效后10日内给付沈阳凯达房地产开发有限公司674,000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21,010元，二审案件受理费24,400元，合计45,410元，由沈阳北方建设股份有限公司负担15,110元，由沈阳凯达房地产开发有限公司负担30,300元。
本判决为终审判决。
审判长郭玉兰
审判员杨群英
审判员于德江
二〇〇九年五月四日
书记员刘禹
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