浙江省金华市中级人民法院
刑事裁定书
(2001)金中刑二终字第X号
原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
上诉人(原审被告人)诸葛树华，男，X年X月X日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，原系兰溪市福利工厂厂长、兰溪市南天通讯材料厂厂长，家住兰溪市X镇X路X号。因涉嫌犯贪污罪于2001年6月14日被刑事拘留，同月28日被依法逮捕。现押于兰溪市公安局看守所。
辩护人吴某某，浙江联浩律师事务所律师。
辩护人胡某某，浙江溪源律师事务所律师。
浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控原审被告人诸葛树华犯贪污罪一案，于2001年11月9日作出(2001)兰刑初字第X号刑事判决。原审被告人诸葛树华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员虞金龙出庭履行职务。上诉人(原审被告人)诸葛树华及其辩护人吴某某、胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人诸葛树华1995年12月27日被兰溪市民政局任命为兰溪市福利工厂(以下简称福利厂)厂长。1996年5月，福利厂与浙江南天铜包钢公司(以下简称南天公司)协议各投资50％，并经兰溪市民政局批复同意创办集体福利企业兰溪市南天通讯材料厂(以下简称南天厂)，兰溪市民政局决定由被告人任厂长。该厂成立后，对外经营仍以福利厂名义，无单独财务，只是在福利厂帐目中对南天厂进行单独的产品核算。1998年3、4月间，被告人以福利厂名义从中国航天工业供销华北公司苏州分公司(以下简称航天公司)购买了180余吨工业线材。后发现其中的60.14吨存在质量问题并造成损失。双方为此达成赔偿协议，由航天公司赔偿福利厂100吨工业线材损失，其中40吨向航天公司调换合格线材。同年7月30日、8月4日，福利厂先后二次从航天公司共运回41.18吨(超额的1.18吨福利厂另付货款)建筑钢材。其中的20.46吨由被告人卖给了兰溪市城市建筑工程公司(现称兰溪市山田房地产开发有限公司)，未收回货款。同年12月，福利厂财务人员曾将该20.46吨钢材记入帐中，但后又划掉。1999年10月20日南天厂经福利厂与南天公司协议终止联营并经工商行政管理机关登记注销。2000年1月，福利厂被宣告破产还债。2001年4月11日，被告人从兰溪市山田房地产开发有限公司结得（略）元货款，占为己有，用于个人投资兰溪市昌达公交公司。案发后，被告人已将赃款全部退出。
原判认定上述事实的证据有：
1．福利厂营业执照、兰溪市民政局任命文件、兰溪市人民法院民事裁定书证明被告人系福利厂厂长、福利厂破产等事实。
2．福利厂与南天公司《关于{章程)的备忘录》、兰溪市民政局批复文件、企业登记资料、终止联营协议、企业注销情况及证人翁某、马某甲、王某、汪某证言证明南天厂成立及注销、被告人系南天厂厂长、南天厂无单独财务等事实。
3．证人汪某、舒某证言证明以福利厂名义购买工业线材、部分有质量问题、索赔经过、运回的20.46吨建筑钢材拉到兰溪市城市建筑工程公司、该公司出具的收条交给了诸葛树华等。
4．舒某的纸条证明拉给兰溪市城市建筑工程公司钢材的数量、送货地点。
5．证人唐某证言证明1998年8月4日诸葛树华将20.46吨钢材卖给兰溪市城市建筑工程公司，2001年4月11日结去货款（略）元。
6．证人徐某证言、福利厂与航天公司1998年7月8日达成的赔偿协议证明福利厂向航天公司购买工业线材后，因质量问题索赔的结果等。
7．证人王某证言证明20.46吨钢材曾记入帐，后因厂领导吩咐又划去。
8．福利厂记帐凭证证明20.46吨钢材曾记入帐，后又划去。
9．福利厂财务支出凭证证明诸葛树华用于南天公司、航天公司等单位的业务支出，均记人福利厂帐目中。
10．兰溪市城市建筑工程公司财务帐目及记帐凭证证明该公司收到20.46吨钢材，2001年4月11日支付给诸葛树华（略）元。
11．证人诸葛瑞华证言证明诸葛树华有5万元投股兰溪市昌达公交公司。
12．兰溪市城市建筑工程公司1998年8月8日出具的收条证明该公司注明收到的是南天厂线材，但原判未予采纳。
原审法院认为，南天厂无单独财务，对外经营活动、索赔、业务支出均以福利厂名义，因而无法将南天厂财产从福利厂中区分开来，20.46吨钢材仍是福利厂财产。被告人诸葛树华非法占有的故意产生于1998年12月未收回20.46吨钢材，其叫财务人员将发票作废、划去20.46吨钢材帐目之时，且此时已经占有，2001年4月11日转化为现金。故被告人利用职务之便侵吞国有资产，其行为已构成贪污罪。因被告人认罪态度好，退清赃款，予以从轻处罚。据此，原审依法判决被告人诸葛树华犯贪污罪，判处有期徒刑三年；追缴贪污款（略）元由扣押机关上缴国库。
上诉人诸葛树华的上诉理由为：1．被侵占的钢材是集体企业南天厂的，事实清楚，应对其以职务侵占罪定罪量刑为宜。2．其没有通知财务人员把帐划掉，占有的故意产生于2001年4月初，此时已无职务之便等。请求对其从轻处罚。其辩护人辩护意见为：上诉人与南天厂副经理谢玉智商量后一起通知财务人员将20.46吨钢材帐目划掉，货款收不回，结算货款的发票作废，帐目就必然划掉，此时没有产生非法占有的故意，而是产生于2001年4月。上诉人侵占的是集体企业南天厂的财产，不构成贪污罪。
金华市人民检察院检察员提出，一审判决事实清楚，证据充分，定性正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定1998年被告人诸葛树华以福利厂名义向航天公司买回工业线材后，因质量问题索赔取得的20.46吨钢材卖给了兰溪市城建公司。2001年4月被告人向兰溪市城建公司结得货款（略）元并占为已有，其行为构成贪污罪的证据系依法收集，并经庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，本院予以确认。在本院审理中，上诉人的辩护人胡某某提供了其向证人郑某、马某乙、王某的调查笔录，郑某的证言证明其是南天厂董事长，诸葛树华侵占的钢材属于南天厂等。马某乙的证言证明1998年8月份诸葛树华与其联系后将20.46吨钢材卖给其公司兰溪市城建公司等。王某的证言证明其是福利厂财务科长、南天厂监事，20.46吨钢材从帐目上划去是因为诸葛树华说这笔钢材不算厂里，要给他人回扣的，谢玉智也表态帐外运行好了。南天厂以福利厂名义对外经营，内部单独核算；工业线材福利厂不需要，只有南天厂才用等。检察员对马某乙的证言无异议，认为对郑某、王某证言的认定应结合其以前所作的证词内容。本院认为，郑某认为被告人侵占的钢材属于南天厂，仅是其个人观点而已，何况其也并非南天厂法定董事长，是否属于南天厂还需从客观实际认定；王某以前的证言证明只有一人告诉其货不是厂里的，将帐划掉，经一审庭审质证被告人也无异议，且与被告人在侦查阶段的多次供述相印证。故本院对二审辩护人提交的郑某、王某的证言不予认定，对马某乙的证言可予认定。
对于上诉人诸葛树华的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，福利厂与浙江铜包钢公司有共同组建浙江兰溪南天通讯材料有限公司的协议，但该公司并没有依法成立。根据南天厂章程及其工商登记材料、兰溪市社会福利工业办公室任职通知等证据，该厂注册资金138万元，全部国有资产投入，法定代表人为诸葛树华。福利厂与浙江铜包钢公司《关于终止南天厂联营合同、章程协议》证明原先浙江铜包钢公司的投资款也由福利厂返回。据此，南天厂全部系国有资产投入证据充分。福利厂与航天公司签订的赔偿协议等证据充分证明赔得的钢材依法应属福利厂，同时根据舒某、汪某、王某证言等证据证明最后拉回并由被告人侵占的钢材并非南天厂所需要。以上证据也与上诉人的供述相印证。由此应确认上诉人侵占的钢材属福利厂。至于辩护人提交的收条，收条上的“董惠珍”系何身份，该证据来源是否合法均未明确，何况“董惠珍”认为被告人侵占的钢材是南天厂的并不能推翻上述证据，且“董惠珍”的收条与兰溪市城建公司转帐凭证上注明的收到诸葛树华钢材也相矛盾。因此，上诉入侵占的钢材应属国有财产。上诉人在侦查阶段一致没有反复的多次供述(包括其亲笔写的供词)承认其没有将赔偿协议给厂财务人员，认为其争取了多赔，厂里已不吃亏，自己想占为已有，就叫王某不要入帐。该供述与王某证明以不是厂里的钢材为由叫其不要入帐的证言相印证。因此上诉人诸葛树华非法占有的故意和行为发生在其担任福利厂厂长期间非常明确。上诉人上诉却称没有吩咐将帐划掉，与其辩护人提供的证据也不相符，与事实相悖。故上诉人及其辩护人提出上诉人构成侵占罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人诸葛树华身为管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物，其行为已构成贪污罪。一审判决认定诸葛树华犯贪污罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。金华市人民检察院检察员出庭提出的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长鲍华敏
审判员张昌贵
代理审判员朱旭伟
二○○一年十二月二十五日
代理书记员方素姣
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