中华人民共和国福建省高某人民法院
民事判决书
(2004)闽民终字第X号
上诉人(原审原告)志麟艺品实业(惠阳)有限公某，住所地广东省惠阳市X镇。
法定代表人高某，该公某董事长。
委托代理人徐军，福建君立律某事务所律某。
委托代理人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，志麟艺品实业(惠阳)有限公某襄理。
上诉人(原审原告)志麟实业有限公某，住所地香港九龙旺角亚皆老街X号X楼X－X室。
法定代表人高某，该公某董事长。
委托代理人徐军，福建君立律某事务所律某。
委托代理人陈某良，福建君立律某事务所律某。
被上诉人(原审被告)泉州丰泽正月娇工艺有限公某，住所地福建省泉州市北门外埔任村。
法定代表人王某甲，该公某董事长。
委托代理人戴世福，福建建达律某事务所律某。
委托代理人李志强，福建建达律某事务所律某。
被上诉人(原审被告)泉州莳茂艺品有限公某，住所地福建省泉州市X街观湖楼X室。
法定代表人王某甲，该公某董事长。
委托代理人李志强，福建建达律某事务所律某。
委托代理人王某乙，泉州丰泽正月娇工艺有限公某职员。
被上诉人(原审被告)泉州轻工业品进出口(集团)公某，住所（略）、X楼。
委托代理人张建农，泉州协力人律某事务所律某。
委托代理人魏王某，泉州协力人律某事务所实习律某。
上诉人志麟艺品实业(惠阳)有限公某(以下简称志麟惠阳公某)、志麟实业有限公某(以下简称志麟公某)因与被上诉人泉州丰泽正月娇工艺有限公某(以下简称正月娇公某)、泉州莳茂艺品有限公某(以下简称莳茂公某)、泉州轻工业品进出口(集团)公某(以下简称泉州轻工公某)侵犯著作权纠纷一案，原由泉州市中级人民法院受理，后经本院指定福州市中级人民法院管辖。福州市中级人民法院作出(2002)榕知初字第X号民事判决后，志麟惠阳公某和志麟公某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公某开庭进行了审理。上诉人志麟惠阳公某的委托代理人徐军和陈某、志麟公某的委托代理人徐军和陈某良、正月娇公某的委托代理人李志强和戴世福、莳茂公某的委托代理人李志强和王某乙、泉州轻工公某的委托代理人张建农和魏王某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为双方当事人争议的焦点如下：
一、关于原告志麟惠阳公某、志麟公某对讼争的古埃及系列树脂工艺品是否享有著作权
原告主某，其系讼争的古埃及系列产品合法有效的著作权人。这些作品虽然取材于古埃及的壁画及相关的文物资料，但是作品所表现的思想却是这种素材再创作的体现，形成与古埃及文物不同的作品，具有独创性，是著作权法意义上的作品。
正月娇公某、莳茂公某主某，原告生产的埃及系列雕塑工艺品均系已进入公某领域的古埃及雕塑工艺品的复制品。原告在2001年11月27日的《补充诉状》明确承认，其生产的相关埃及系列工艺品是参照有关公某发表的出版物和古埃及系列雕塑工艺品的各种图片及实物造型等资料生产的，并提供了相关的参考书籍作为证据；原告提供的证据亦证明原告所谓创作人员“设计不可能脱离埃及绘画、雕塑风格及表现形式”。原告提供的原告及其销售代理商在国外公某发行杂志中发布的销售广告中称，其生产的工艺品为“按比例缩小复制的古埃及文物的复制品”，并在每个工艺品的销售广告说明中明确写明。处于公某领域古埃及工艺作品造型不仅在埃及、法国等世界各国随处可见，且大量的国内外企业都在生产相关古埃及系列雕塑工艺品的复制品。许多公某发表的出版物对古埃及系列雕塑工艺品的寓意及四面造型也有详细的文字资料和图片介绍。原告的产品并没有形成新的构思和创意，不构成新的创作作品或演绎作品，完全是对古埃及系列雕塑工艺品的实质模仿、复制和抄袭，不具有独创性，依法不享有著作权。且法国博比尼商业法庭判决书也证明原告的古埃及系列雕塑工艺品无著作权。
泉州轻工公某主某，原告对讼争产品享有著作权缺乏事实依据。本案讼争产品就其造型、形态而言，有的是从立体到立体的仿制与复制，有的是从平面到立体的仿制与复制。原、被告均向法庭提供了他们各自仿制与复制的原本体图片，根据原本体图片，普通雕塑工作者都可以完成仿制和复制，说明原、被告的行为尚无法体现智力成果内容。
对此，原审法院委托中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心对本案讼争的原告45件、被告39件树脂工艺品是否具有著作权意义上的“独创性”及原、被告相对应的实物是否相同或相似进行鉴定。
2003年3月11日，该中心根据原审法院委托，作出华科司鉴中心(2003)知鉴字第X号《司法鉴定意见书》，鉴定结论如下：l、原告的产品，其中（略）、（略）/A1、（略）、（略）、（略）/A1、（略）/A1、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）/A1、（略）、（略）/A1、（略）/A1、（略）/Y1、（略）/Y1/AA、（略）/A1、（略）/A1、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）共39件工艺品不宜认定为具有著作权意义上的“独创性”。2、原告6件产品：（略）、（略）/A1、（略）、（略）/AA，从整体上看是对古埃及文物的仿制与复制，但与古埃及文物在局部范围内具有推定前提下的差异，其改动之处具有微弱的独创性。3、原告（略）与被告02-（略）基本相同；原告（略）/A1与被告02-（略）/02-（略）等同；原告（略）与被告02-（略）等同；原告（略）/AA与被告02－（略）/02－（略）等同；其它相互对应的工艺品因为没有著作权意义上的“独创性”，这些相互对应的工艺品是否相同或等同就无实际意义可言。
二、关于被告是否构成侵权
志麟惠阳公某、志麟公某主某，被告生产、销售仿冒原告的作品，已构成侵权。首先，法院的查封记录证实三被告均有仿冒复制原告32类、45种古埃及系列产品的生产、销售的行为。其中，在生产过程中，被告采取直接以原告的作品作为原模、开模翻制，以及以原告的作品作为样品、100%抄袭等方法生产侵权产品，其仿冒的侵权产品，不仅艺术表现形式相同，而且在产品的颜色、造型、线条、细部特征等多方面都雷同。在销售方面，也模仿原告的销售模式进行销售，以达到混同的目的。被告的产品编号，均为套用原告客户(经销商)的产品编号，且其销售客户也是原告产品销售客户的同业竞争者，被告具有明显的主某过错。相关的福建省增值税专用发票证明，泉州轻工公某是作为“购货单位”向“销货单位”正月娇公某购买侵权产品的，涉嫌侵权的外贸公某只有泉州轻工公某一家，因此，泉州轻工公某显然也构成侵权。
正月娇公某、莳茂公某主某，本案讼争的埃及系列雕塑工艺品均是复制古埃及人创作的工艺品，原、被告双方均不享有讼争的古埃及工艺品复制品的著作权。讼争的古埃及系列工艺品均已进入公某领域，不受《伯尔尼保护文学和艺术作品公某》及我国《著作权法》的保护，被告的行为依法不构成侵权。
泉州轻工公某主某，原告不享有涉案作品的著作权，被告不构成侵权。其与正月娇公某存在委托代理合同关系。
三、关于民事责任的承担
志麟惠阳公某、志麟公某主某，三被告生产销售仿冒复制原告产品的行为已经构成侵权。被告应对其侵权行为承担相应的民事责任。根据法院证据保全所查封的侵权产品的实物、图片、出口单据及电脑储存的客户出货档案显示，被告自2001年4月至7月共计出口的仿冒复制产品的数量，参照原告在香港市场产品售价的单价计算其货值为（略）。60美元，及原告的正常销售利润(扣除成本、设计、研发等费用)，按50%的收益计算，要求被告赔偿数额（略）。80美元。此外，截止至原告补充诉状提出日(2001年11月27日)，原告为了查证被告的侵权事实，已经实际支付了（略）。50元调某、差旅费用，被告依法应予以赔偿。由于三被告共同参与了侵权产品的生产、销售过程，并且己经获取了非法利润，因此，三被告应共同承担侵权的赔偿责任。
正月娇公某、莳茂公某主某，其讼争产品的销售数量及销售金额应当以出口报关单和税务局开具的发票为准，被告产品不构成对原告的侵权，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
泉州轻工公某主某，原告的索赔数额计算缺乏依据。原告的诉状和补充诉状中，在所述情形没有变化的情况下，索赔数额相差甚大，原告计算损失时具有随意性，缺乏真实性。原告称因调某侵权行为支出的各项调某某（略）。50元，但所提供的票据缺乏关联性。原告无证据证明泉州轻工公某知道被控侵权事实存在。泉州轻工公某以自己的名义出口货物，是外贸活动中的惯例，泉州轻工公某与正月娇公某签定有委托办理货物出口协议，存在委托合同关系，其代理行为由被代理人承担，泉州轻工公某不是涉单货物的买方或卖方，原告主某泉州轻工公某以自己的名义将货物出口给STC公某缺乏依据。
原审法院查明以下事实：
1999年至2000年间，志麟惠阳公某、志麟公某生产、制造取材于古埃及文物及相关资料的埃及系列树脂工艺品(32类、45个品种)，并出口澳洲。2001年间，原告发现正月娇公某、泉州轻工公某亦生产、销售埃及系列树脂工艺品到法国，遂诉至法院。原告32类、45个品种作品中，其中39件作品，在表现形式、尺寸、颜色、造型上并未超出古埃及文物的形式风格，不具有著作权意义上的独创性。原告其余6件作品（略）、（略）/A1、（略）、（略）/AA，整体上是对古埃及文物的仿制与复制，仅限于局部的某一点有所改动，与原古埃及文物略显不同，在其制作完成中适度地进行了有限的嫁接和变动，与古埃及文物在局部范围内具有推定前提下的差异，其改动之处具有微弱的独创性。将原告产品与被告产品对比可以认定，被告生产、制造的02－（略）与原告的（略）埃及神柱基本相同、被告生产、制造的02－（略）、02－（略）与原告的（略）/A1埃及棺材·狗神阿努比斯、被告的02－（略）与原告的（略）埃及国王某后图、被告生产、制造的02－（略）/02－（略）与原告的（略）/AA埃及女人趴姿烛台相似。
另经原审庭审双方确认的事实：正月娇公某生产销售的埃及神柱(产品编号为02－（略）)单价为1。35美元，数量为1800个，总价为2430美元；埃及棺材·狗神阿努比斯(产品编号为02－（略）/02－（略）)，单价为l。47美元/l。28美元，数量为2400个/1200个，总价为3528美元/1536美元；埃及国王某后图(产品编号为02－（略）)只有一个样品；埃及女人趴姿烛台(产品编号为02－（略）/02－（略）)，单价为1。63美元/1。65美元，数量为1800个/1800个，总价为2934美元/2970美元。原告主某，尚有其他公某订购被告正月娇公某埃及神柱600个，被告主某其并未生产、销售上述600个埃及神柱，生产数量及销售金额应当以出口报关单和税务局开具的发票为准。对该行业利润，原告主某为30%、被告主某为10%。
原审法院认为：著作权法所保护的是具有“独创性”的智力劳动成果。著作权法对“独创性”要求的选择，直接关系到著作权人与社会公某利益的平衡，因此，不能把已进入公某领域的表现形式、造型等划入先行完成作品人的专有领域，加以独占，否则是对社会公某利益的侵害。不同行业、不同类型作品对“独创性”要求有所不同，与付出的智力劳动的性质、难度、工作量相关。模仿他人作品能否产生新的著作权，应该根据具体情况加以区分，要看其内容是否有实质的差异。仅仅添加了一些具有本专业领域知识的人就可以想到、做到的推定式的添加，达不到“独创性”的要求程度，不能认为具有实质的差异。古埃及文物的表现形式、造型等是古埃及艺术家创作的，已经进入公某领域，原告讼争的39件作品，在表现形式、尺寸、颜色、造型上并未超出古埃及文物的形式风格，构成对相应古埃及文物的实质的模仿，不具备著作权法意义上的“独创性”，不应受到著作权法保护。模仿他人作品的模仿人付出的智力劳动如果产生了具有著作权法意义上的“独创性”智力成果，可以认为构成一个新的演绎作品，模仿人可以视为演绎作品的演绎作者。演绎作者对演绎作品所应享有的著作权应该仅限于演绎作者投入的智力劳动所产生的具有著作权法意义上的“独创性”智力成果即演绎创作部分，原告的埃及神柱(（略）)、埃及棺材·狗神阿努比斯(（略）/A139)、埃及国王某后图(（略）)、埃及女人趴姿烛台(（略）/AA)等6件产品，与古埃及文物在局部范围内具有推定前提下的改动，具有微弱的独创性，其改动之处(即演绎创作部分)具有著作权，应受著作权法的保护，被告正月娇公某相对应的02－（略）、02－（略）/02－（略）、02-（略）、02－（略）/02－（略）产品部分与原告演绎创作部分相同或相似构成对原告著作权的侵犯。原告志麟惠阳公某、志麟公某主某被告正月娇公某应立即停止生产、销售原告拥有著作权的产品及赔偿因此给原告造成的损失应予支持。被告正月娇公某生产销售的产品02－（略）、02－（略）/02－（略）、02－（略）、02－（略）/02－（略）其销售总额为（略）美元，以正常商业利润15%计算，被告正月娇公某应赔偿原告志麟惠阳公某、志麟公某实际利润损失为2009。7美元，按当日人民币外汇汇率折算为人民币（略）。25元。原告主某被告共同赔偿其因调某三被告侵权行为，支出的各项调某某用计人民币（略）。50元，考虑本案仅支持原告部分诉讼请求，被告正月娇公某酌情赔偿原告调某某、律某某等人民币2万元较为妥当。由于原告仅拥有埃及神柱(（略）)、埃及棺材·狗神阿努比斯(（略）/A139)、埃及国王某后图(（略）)、埃及女人趴姿烛台(（略）/AA)等6件产品演绎创作部分著作权，根据正月娇公某侵权的事实、情节、后果，正月娇公某立即停止生产、销售原告拥有著作权产品及赔偿因此给原告造成的实际损失，己具有合理性，志麟惠阳公某、志麟公某主某被告在福建、广东两省省级以上公某发行的报刊上刊登启事，承认侵权事实并赔礼道歉不予支持。由于出口报关单和税务局开具的发票没有莳茂公某销售讼争产品的纪录，志麟惠阳公某、志麟公某主某莳茂公某侵权依据不足，不予支持。泉州轻工公某与正月娇公某之间签订有委托办理货物出口协议，泉州轻工公某与正月娇公某是委托代理关系，泉州轻工公某代理行为由被代理人正月娇公某承担，志麟惠阳公某、志麟公某主某泉州轻工公某侵权，依据不足，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款的规定，判决：一、被告泉州丰泽正月娇工艺有限公某应于判决生效之日起停止对原告志麟艺品实业(惠阳)有限公某、志麟实业有限公某生产的6件作品（略）、（略）/Al、（略）、（略）/AA演绎创作部分著作权的侵犯，立即销毁02－（略）、02－（略）/02－（略）、02－（略）、02－（略）/02－（略）产品原模等开模工具、已制成的样品、产成品及半成品；二、被告泉州丰泽正月娇工艺有限公某应于判决生效之日起十日内赔偿原告志麟艺品实业(惠阳)有限公某、志麟实业有限公某实际损失（略）。25元、调某某、律某某等人民币2万元；三、驳回原告志麟艺品实业(惠阳)有限公某、志麟实业有限公某其他诉讼请求。本案案件受理费人民币（略）元、鉴定费（略）元、翻译费2000元，原告志麟艺品实业(惠阳)有限公某、志麟实业有限公某负担案件受理费人民币（略）元、鉴定费（略）元、翻译费1400元；被告正月娇公某负担案件受理费人民币5589元、鉴定费9000元、翻译费600元。
宣判后，志麟惠阳公某和志麟公某不服，提出上诉，请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。其主某理由是：
1、《司法鉴定意见书》(以下简称《意见书》)应为无效，不应当得到采信。①《意见书》所盖公某为“中国科学技术法学会”，而法学会没有司法鉴定许可证，不具有从事司法鉴定的主某资格。法学会以华科司法鉴定中心是其下属机构，具有司法部颁发的司法鉴定许可证为由，认为其也具有司法鉴定资格，这显然是荒唐的。二者为彼此独立的事业法人，即使确实存在隶属关系，华科司法鉴定中心持有司法鉴定许可证亦不能等同于法学会持有。鉴定主某的混乱，就无法体现鉴定程序的合法性。②参加本案知识产权司法鉴定的五位专家成员中唯独郑维智是司法部确认的专职司法鉴定人员，其他四人均无司法鉴定人员资质，不符合《司法鉴定人管理办法》有关参加司法鉴定的人员应当持有司法鉴定执业证书的规定。对此，上诉人在一审时也提出了异议，而法学会在《答复》中称，其聘请的专家组专家具有鉴定的知识和专长，且事前征求过福州中院和双方当事人的意见，有关各方并未提出异议。上诉人认为，鉴定组专家无论是否具有鉴定的知识和技能，如果没有鉴定人的资质，其同样无权鉴定。而且在鉴定会召开之前，鉴定人并未告知上诉人上述鉴定人的鉴定资质问题，上诉人无从异议。③一审中上诉人就对《意见书》所存在的问题向法院提出异议，并申请重新鉴定，在中国科学技术法学会出具《关于对(司法鉴定意见书)异议的答复》后，上诉人再次提出异议，但在一审判决中对此却只字未提，对上诉人提出的异议以及质证过程和结果均未作明确的说明或确认，既不符合证据要求的法律某定，也不具备其完整性及公某性。2、一审判决完全引用该《意见书》鉴定结论，判定上诉人的39件产品不具有著作权法意义上的独创性、其余6件产品具有微弱的独创性，明显违背了我国《著作权法》关于“独创性”的规定，也不符合事实。①一审判决依据《意见书》认定，古埃及文物的表现形式、造型等是古埃及艺术家创作的，已经进人公某领域，原告讼争的39件作品，在表现形式、尺寸、颜色、造型上并未超出古埃及文物的形式风格，构成对相应的古埃及文物的实质的模仿，进而认定上诉人的39件产品不具备著作权法意义上的“独创性”是完全错误的。上诉人的45种作品均属于演绎作品。上诉人以己进入公某领域的相关的古埃及壁画等为素材，在原有的平面或立体的图形资料的基础上进行构思和再创作，在原有的表现形式、尺寸、颜色、造型、实用功能等方面加以改变而形成三维作品。上诉人并非是仅对古埃及文物的简单复制，而进行了大量的构思和再创作，这种构思和再创作就是演绎。这些作品均应属于著作权法意义上的演绎作品。在这39件产品中（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）等9件产品完全是平面到立体的再创作。另外，（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）这6件产品改变了参考资料的表现形式，自行创作增加了烛台的实用功能和丰富的色彩。其他27件产品虽然在表现形式上为立体到立体，然而，上诉人在表现风貌上进行了大量的艺术再创作，改变了原设计的颜色和立面并设计了象形文字图案。既然是创作古埃及风格的艺术品，作为创作人自然要以自己对古埃及文化的理解，使创作的作品尽可能地接近人们可接受的想象中的那个时代的形式风格，如果脱离了有关国度、有关年代的风格，就不是“古埃及’艺术品了。②一审判决在认定上诉人的6件产品系著作权法意义上的“演绎作品”后，又引用《意见书》的结论认定该6件产品仅有微弱的独创性，没有任何法律某据。我国《著作权法》及其相关的司法解释中并无“微弱的独创性”的表述。③上诉人向一审法院提交了经中国驻埃及大使馆认证的埃及国家古物最高某员会、国家文化最高某员会、古埃及遗物艺术中心的证明、郑成思教授针对本案出具的《法律某见书》、法国巴黎上诉法院2003年9月12日的判决书等，均证实上诉人45件产品具有著作权法意义上的独创性，上诉人应当享有著作权，较之于法学会出具的《意见书》，这些证据显然具有更高某公某力，然一审判决对此完全不予采信，实在难以令人信服。3、一审判决以“出口报关单和税务局开具的发票没有莳茂公某销售讼争产品的记录”、“泉州轻工公某与正月娇公某是委托代理关系，泉州轻工公某代理行为由被代理人正月娇公某承担”为由，认定莳茂公某、泉州轻工公某侵权依据不足，也是错误的。根据法院的查封记录及相关证据显示，莳茂公某是侵权产品的销售厂家。根据原审法院证据保全所查封的资料显示，泉州轻工公某也有销售仿冒上诉人的侵权产品的行为，且这种销售行为部分为代理上述正月娇公某、莳茂公某出口的行为，部分为自行出口的自营行为。4、上诉人提交的有关证据充分证明上诉人对45件作品具有著作权，被上诉人大量生产、销售复制上诉人的古埃及系列工艺品已构成严重侵权，造成上诉人直接经济损失数十万元人民币，但一审仅判决被上诉人停止侵权、赔偿损失（略）。25元、调某某、律某某等人民币2万元、承担案件受理费人民币5589元、鉴定费9000元、翻译费600元明显不公。上诉人提交的以及法院保全的有关证据充分证明三被上诉人共同实施了侵权行为，因此，理当承担共同侵权的赔偿责任。即便是依照现有一审判决的认定，被上诉人的侵权事实亦已成立，而上诉人提交的有关证据证明，被上诉人的侵权行为给上诉人造成了各项损失，其中仅调某某用一项就支出了10余万元，一审判决明显不符赔偿的填平原则。同理，既然被上诉人的侵权事实成立，被上诉人作为败诉方，根据有关规定，案件受理费及其他诉讼费用理应由败诉方承担，然一审却判决上诉人承担了三分之二以上的诉讼费用。
志麟惠阳公某和志麟公某在其代理词中还称：1、原审判决在认定本案事实方面有重大遗漏：①原审法院在判决中未提法院到三被上诉人处及泉州市国税局进行证据保全与调某时查封、扣押的三被上诉人涉嫌生产、销售侵权产品的物品和书证。②原审判决在认定证据时未提及上诉人在原审提交的郑成思教授专为本案出具的专家证言《法律某见书》，在程序上属违法。2、原审判决在证据认定上存在错误。①原审判决对是否采信当事人所提交的证据材料和法院查证的证据材料，均未作认定。②上诉人的作品是否具有“独创性”是法律某题，应由原审法院自主某出认定，将其交由中国科技法学会鉴定，违背了最高某院的指导意见。
正月娇公某辩称：1、《司法鉴定意见书》具有法律某力。《民事诉讼法》第72第规定，对没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。目前，我国在知识产权技术鉴定方面，不存在法定知识产权鉴定部门，也就不存在鉴定人员资格的问题，人民法院有权指定专业机构进行鉴定。况且，鉴定机构、鉴定专家均是在一审原、被告双方共同推选的基础上，一审法院进行确定的，当时志麟公某均没有提出任何异议。志麟公某是在《司法鉴定意见书》做出后，发现鉴定结论对其不利才提出异议，因此，志麟公某所谓的“《司法鉴定意见书》依法应属无效”的上诉理由不能成立。2、一审认定志麟公某45件产品中的39件不享有著作权，是正确的。①演绎作品是指在原有作品的基础上，通过改变原有作品的表现形式，创作出具有独创性的新作品。演绎作品必须将作者的精神思想通过创作体现在作品中。如果增加的内客不具有独创性，就不享有著作权。志麟公某的产品没有脱离古代埃及文物的风格和表达方式，所作的一些具有本专业领域知识的人就能想到、做到的推定式的删、增，不构成著作权法上的创作，只能认定为复制，不能认定为演绎作品。志麟公某的产品广告充分说明其是复制古埃及文物。②志麟公某所谓的埃及官方机构所做的“鉴定”没有对鉴定对象、鉴定内容、鉴定过程进行描述，也没有对产生结论的依据进行说明，况且这是志麟公某单方委托的，这种“鉴定”完全没有公某力。郑成思针对本案的《法律某见书》，是志麟公某单方聘请郑成思出具的，只能作为志麟公某提供的证人证言。3、一审判决认定答辩人是在6个产品上存在侵权行为，答辩人依法只需承担这6件产品的侵权责任。相应的销售额应以出口单据及税务发票为准。由于一审判决只部分支持了志麟公某的诉讼请求，志麟公某的诉讼费用也依法相应的按比例支持，完全符合法律某定。志麟公某所谓的直接经济损失数十万元没有事实依据，为查证侵权事实支付了（略）。5元也不应得到完全支持。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律某确，《司法鉴定意见书》具有法律某力，依法应作为审判的依据。请求二审法院驳回志麟公某的上诉请求，维持原判。
莳茂公某答辩称，1、《司法鉴定意见书》具有法律某力，志麟公某所谓的“《司法鉴定意见书》》依法应属无效”的上诉理由不能成立。2、一审认定志麟公某45件产品中的39件不享有著作权，是正确的。3、志麟公某主某的经济损失数额没有事实依据，依法不应予以支持。4、答辩人不存在销售讼争产品的行为，依法不承担侵权赔偿责任。志麟公某诉称，莳茂公某负责出口销售被仿冒的产品。确定莳茂公某是否销售讼争产品，应以税务部门及海关出口报送材料为证。但根据志麟公某及轻工集团提供的证据及一审法院调某的证据，均无法证明莳茂公某存在销售讼争产品的事实。莳茂公某与正月娇公某是两家独立的企业法人，各自独立承担民事责任。股权存在关联，法定代表人同为一人，都不能使二个独立企业的责任混为一体。因此，志麟公某以正月娇公某是莳茂公某的股东、二家公某的法定代表人同为一人为由，诉求莳茂公某承担侵权责任，没有法律某据。因此一审判决事实清楚，适用法律某确。请求二审法院驳回志麟公某的上诉请求，维持原判。
泉州轻工进出口公某在庭审中辩称：其仅为正月娇公某的出口代理商，与正月娇公某是代理关系，从无向正月娇公某下定单。因作品上无署名，也不参与购销合同的签订，根本无从知道代理出口的商品是侵权产品，其主某上无过错。请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
经本院审理查明：原审认定的事实基本属实。
二审另查明：
1、根据原审法院的笔录，鉴定机构、鉴定人员、鉴定范围均是在原审法院主某下由当事人协商确定的，且志麟惠阳公某和志麟公某要求对涉讼雕塑工艺品是否具有“独创性”进行鉴定。
2、在中国科学技术法学会作出《司法鉴定意见书》后，志麟惠阳公某和志麟公某对此提出异议认为：中国科学技术法学没有鉴定资格，参加鉴定的人员只有一人具有鉴定资格，其出具的《司法鉴定意见书》无效。《司法鉴定意见书》认为39件作品没有独创性的结论是错误的，认为6件作品有“微弱独创性”没有法律某据。其45件均为演绎作品，具有著作权法意义上的“独创性”。中国科学技术法学在鉴定程序存在问题，请求重新鉴定。志麟惠阳公某和志麟公某同时提供了郑成思的《关于志麟艺品实业(惠阳)有限公某等与泉州莳茂艺品有限公某等有关工艺品著作权纠纷的法律某见书》(以下简称《法律某见书》)作为异议的附件材料。2003年7月30日中国科学技术法学会应原审法院的要求就志麟惠阳公某和志麟公某的异议作出《关于对华科司鉴中心(2003)知鉴字第X号异议的答复》(以下简称《异议答复》)，就上诉人异议的相关问题做了答复。中国科学技术法学会《异议答复》认为：中国科学技术法学会具有鉴定资格，华科知识产权司法鉴定中心是其下属机构，具有司法部颁布的鉴定许可证。有关鉴定会的召开程序也是符合法定程序的。专家组认为，著作权所保护的是自然人的具有“独创性”的智力劳动成果，不能将他人的智力劳动成果加以独占，否则就是对社会公某利益的侵害。著作权法对“独创性”要求的选择，直接关系到著作权人与社会公某利益的平衡问题。对于他人作品的模仿能否产生新的著作权，关键在于模仿人付出的智力劳动能否产生具有著作权法意义上的“独创性”智力成果。专家组认定异议人的39件仿古工艺品构成对相应古埃及文物的“实质的模仿”，因此认为那39件仿古工艺品不具备著作权法意义上的“独创性”，不应受到著作权保护。从平面到立体的变化，关键要看其内容是否有实质的差异。本鉴定专家包括著作权法理论研究方面的专家，著作权法管理和实践部门的专家，雕塑工艺品方面的专家，工业品外观设计方面的专家，这样的组合是合理的、恰当的，而且事先征求了委托单位及当事人的意见，没有人提出异议。志麟惠阳公某和志麟公某对该《异议答复》仍有异议，仍坚持原异议观点。
3、根据法院在一审中到莳茂公某保全的证据材料，在莳茂公某与正月娇公某往来的业务传真及莳茂公某与国外公某交往的货单等材料中，出现与本案讼争雕塑工艺品相同货号。
4、志麟惠阳公某和志麟公某在二审中提供2003年9月12日法国上诉法院的判决书及中文译本，欲证明其对涉讼的雕塑工艺品拥有著作权。
本院认为：
中国科技法学会是合法登记的社团，华科知识产权鉴定中心是其下属机构。虽然司法鉴定主某部门向华科知识产权鉴定中心核发了司法鉴定许可证，但华科知识产权鉴定中心没有独立的主某资格，只能以中国科技法学会的名义对外行文。且原审法院委托的鉴定机构也是中国科技法学会的相应机构。因此，上诉方关于中国科技法学会与华科知识产权鉴定中心为不同部门，中国科技法学会无权作出《司法鉴定意见书》等相关文书的上诉意见，理由不充分，不予采纳。根据《司法鉴定人管理办法》第七条的规定，相关的部门对特定事项，可以专聘无司法鉴定人执业证书的人员从事鉴定活动。原审法院在征求双方当事人意见后，确定本案司法鉴定的专家组成员，并未违反相关规定。故上诉方有关司法鉴定专家组成员大部分无司法鉴定执业证书，相关的司法鉴定意见因此无效的上诉意见，不予采纳。上诉人对鉴定范围提出异议，认为作品是否具有“独创性”应由法院判断，不应进行鉴定。本院对此认为，著作权相关法律某司法解释并没有对司法鉴定的范围作明确的规定，一般情况下，法院是根据具体案件情况以及当事人的申请，确定鉴定内容，本案涉讼雕塑的“独创性”问题是上诉人要求原审法院鉴定的内容，现提出异议，且未提出充分的理由，本院不予支持。综上，原审法院在本案司法鉴定中确定的鉴定机构及选定的鉴定人员没有违反相关规章的规定，志麟惠阳公某和志麟公某对本案《司法鉴定意见书》等文书以及鉴定人员资格、鉴定范围等问题的上诉理由不充分，其上诉意见不予采纳。
作品必须具有独创性，即作品必须是独立创作完成的，演绎作品应在原作品的基础上有所创新。古埃及文物的各种表现形式是古代埃及的艺术家们创造的，已经进入公某领域。本案上诉人的39件仿古埃及雕塑工艺品的表现形式的绝大多数组成部分，与古埃及相应文物相同，是对古代埃及相应文物的实质性模仿，不具有著作权意义上的“独创性”。因此，上诉人有关其39件“作品”是参考古埃及文物的演绎作品，应享有著作权的上诉理由，依据不足，相关上诉意见不予采纳。对于原审法院确认具有独创性的埃及神柱等6件演绎作品，是上诉人在古埃及雕塑的基础上在通过某些部位、某些局部有创造性表达，构成具有创造性的演绎作品。其演绎创作部分享有著作权。原审法院有关“微弱的独创性”的表述，是针对相应的整个作品而言，是以演绎作品相对古代埃及文物的表达，其基本含意是肯定演绎作品在某些部分、某些局部具有创造性，构成演绎作品，其表述没有违反法律某规定。上诉人有关原审法院有关“微弱的独创性”的表述没有法律某据的上诉意见，不予采纳。在原审中上诉人只是将郑成思的《法律某见书》作为对中国科技法学会《司法鉴定意见书》异议的附件材料之一提交给原审法院，并未作为证据提交法院，且该《法律某见书》是应上诉人单方请求作出，相关人员也未出庭质证，该《法律某见书》不能作为定案依据。埃及方面的证明是应上诉人单方要求提供的，也不能作为定案依据。因此，上诉人认为上述材料比中国科技法学会《司法鉴定意见书》更具公某力的上诉意见，依据不足，不予支持。
法国巴黎上诉法院判决书，只能证明类似的纠纷法国法院的看法，不能作为其在中国具有著作权的依据。
虽然没有莳茂公某直接出口销售的证据，但根据莳茂公某与正月娇公某往来的业务传真、莳茂公某的货单等材料出现以本案涉讼雕塑工艺品相同货号的事实，可以认定莳茂公某参与了正月娇公某生产、销售本案涉讼雕塑工艺品的经营活动，因此，莳茂公某应依法承担停止共同侵权的民事责任，并对赔偿负连带责任。泉州轻工公某是正月娇公某的出口代理商，泉州轻工公某因代理行为产生的民事责任应由其被代理人正月娇公某承担，上诉人认为泉州轻工公某有自营出口涉讼的雕塑工艺品，依据不足，不予采纳，原审法院的相关认定，应予维持。
原审法院以正月娇公某02－（略）、02－（略）/02－（略）、02－（略）、02－（略）/02－（略）等6件产品销售总额的15%赔偿上诉人的经济损失，以及酌情确定赔偿上诉人2万元调某某律某某等是合理的。39件样品因无著作权法意义上的独创性，上诉人要求进行著作权保护法律某据不足，相应的著作权法意义上的赔偿请求不予支持。
原审法院对认定的事实所依据的证据，在其“本院认为”部分有提及，上诉人有关原审法院没有认证的上诉意见不予采纳。
原审法院在认定侵权事实部分成立的前提下，仍确定上诉人承担大部分诉讼费用不妥，应予调某。上诉人对此上诉有理，应予支持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律某分不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定判决如下：
一、变更福州市中级人民法院(2002)榕知初字第X号民事判决第一项为：被告泉州丰泽正月娇工艺有限公某和泉州莳茂艺品有限公某应于判决生效之日起停止对原告志麟艺品实业(惠阳)有限公某、志麟实业有限公某生产的6件作品（略）、（略）/Al、（略）、（略）/AA演绎创作部分著作权的侵犯，立即销毁02－（略）、02－（略）/02－（略）、02－（略）、02－（略）/02－（略）产品原模等开模工具、已制成的样品、产成品及半成品；
二、变更福州市中级人民法院(2002)榕知初字第X号民事判决第二项为：被告泉州丰泽正月娇工艺有限公某应于判决生效之日起十日内赔偿原告志麟艺品实业(惠阳)有限公某、志麟实业有限公某实际损失（略）。25元、调某某、律某某等人民币2万元，泉州莳茂艺品有限公某对此负连带责任；
三、维持福州市中级人民法院(2002)榕知初字第X号民事判决第三项。
本案一审案件受理费人民币（略）元，志麟艺品实业(惠阳)有限公某和志麟实业有限公某共同负担6000元，泉州丰泽正月娇工艺有限公某和泉州莳茂艺品有限公某共同负担（略）元。本案鉴定费人民币（略）元，志麟艺品实业(惠阳)有限公某和志麟实业有限公某共同负担（略）元，泉州丰泽正月娇工艺有限公某和泉州莳茂艺品有限公某共同负担（略）元。本案翻译费人民币2000元，志麟艺品实业(惠阳)有限公某和志麟实业有限公某共同负担600元，泉州丰泽正月娇工艺有限公某和泉州莳茂艺品有限公某共同负担1400元。本案二审案件受理费人民币（略）元，志麟艺品实业(惠阳)有限公某和志麟实业有限公某共同负担6000元，泉州丰泽正月娇工艺有限公某和泉州莳茂艺品有限公某共同负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长吴新民
审判员陈某龙
代理审判员黄从珍
二○○五年八月二十七日
书记员陈某
书记员张丽姑
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