原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某乙，男，汉族，X年X月X日出生。因涉嫌贪污犯罪，于2009年6月2日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。同月23日，经耒阳市人民检察院决定被取保候审。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人黄某乙犯贪污罪一案，于二0一0年九月七日作出（2010）耒刑二初字第X号刑事判决。被告人黄某乙不服，提出上诉。本院于2010年11月2日受理后，依法组成合议庭，于同月15日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员邓淑芳出庭履行职务，原审被告人黄某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年5月，马水乡X村农网改造完善工程启动，时任马水供电所主任的被告人黄某乙委派副主任刘秋成全面负责该工程的施工，动工之前，黄某乙和刘秋成与积岭村达成协议，由积岭村负责人工费和人工生活费。2008年初，工程完成后，积岭村农网改造工程结余人工费3.3万元。刘秋成扣除6000元后，将剩下的2.7万元存入水东江信用社。并将2.7万元存单交给黄某乙，除了花5000元茶油用于工作上送礼外，余下的2.2万元被黄某乙占为己有。
2007年8月28日，马水供电所向耒阳市电力局上报洪灾抢修用电杆36根的计划获批准。然而在施工过程中，马水供电所将损坏的10cm电杆改作8cm，实际用电杆数少于计划数。2007年底，电力局仓库催促黄某乙将计划中剩余的20根8cm电杆拖走。于是，黄某乙请人将20根8cm拖到青龙塔，卖给“耒阳市电力器材门市部”，黄某该门市部换出30套电表、表箱、闸刀开关等物带回马水供电所，将这些物品给用户安装后，黄某乙从营业款中扣出材料款据为己有。
案发后，黄某乙在耒阳市人民检察院退款2.8万元。
上述事实，原判以有证人证言、工资表、工程安装费结算表、扣押物品清单等证据证实。原判据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决黄某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；黄某乙违法所得二万五千九百元予以追缴，上交国库。
上诉人黄某乙上诉称，原判认定上诉人贪污2.59万元不实，2008年的2.7万元中，有5000元购买茶油协调工作、2009年春节发职工红包3600元、春节团拜费用650元、临时抄表工资2700元、冰灾电费330元、单位卫生费300元，共计7930元，应当从2.7万元减去，实际只占有1.407万元。上诉人犯罪行为轻微，退还了全部赃款，认罪态度好，请求对其免除刑事处罚。
检察院认为，原判正确，建议维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，对原判认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某乙在担任耒阳市电力局马水供电所所长期间，利用职务之便，侵吞该所工程结余款和材料款，共计2.59万元，其行为构成贪污罪。原判定罪准确。黄某乙提出2008年初的2.2万元中有近8000元用于发放所里职工春节补助和其他开支，并提供了收据、证明、领条及补助表等证据予以证实。经查，黄某乙将非法其占有的款项中发放了职工春节补助及其他开支等只有黄某乙的供述，没有取得领取补助款人的证实，黄某乙提供的证据亦无法证实上述的开支是出于黄某乙占有的2.2万元中，上述证据缺乏与本案的关联性，本院不予采信。故黄某乙提出的2008年初2.2万元中部分用于发放所里职工春节补助和其他开支的理由不能成立，本院不予采纳。黄某乙贪污数额2.59万元，其犯罪情节轻微，且认罪态度好，案发后，主动退还了全部赃款，鉴于上述情节，综合考虑原公诉机关耒阳市人民检察院对上诉人免予刑事处罚的量刑建议，对黄某乙可以不予刑事处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律证据，程序合法，但量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项之规定，判决如下：
一、维持耒阳市人民法院（2010）耒刑二初字第X号刑事判决第一项中对黄某乙的定罪部分和第二项。
二、撤销耒阳市人民法院（2010）耒刑二初字第X号刑事判决第一项中对黄某乙的量刑部分。
三、上诉人黄某乙犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长齐国安
审判员陈红
审判员艾湘玲
二0一0年十一月三十日
书记员李雁宾
校对责任人：陈红打印责任人：李雁宾
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