抗诉机关焦作市山阳区人民检察院。
原审被告人乔某某，男，X年X月X日出生，汉族，大学文化，系焦作师范专科学校（以下简称焦作师专）总务基建处处长助理，住（略）。因涉嫌受贿犯罪，经焦作市山阳区人民检察院决定，于2009年4月17日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，2009年7月31日，被焦作市山阳区人民法院取保候审。
辩护人韩某某，河南海博律师事务所律师。
焦作市山阳区人民法院审理焦作市人民检察院指控原审被告人乔某某犯受贿罪一案，于2009年7月31日作出（2009）山刑初字第X号刑事判决。焦作市山阳区人民检察院于2009年8月10日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院检察员范传武、王晓斐出庭履行职务，原审被告人乔某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2003年，河南省中原建设有限公司（中原公司）经公开招投标，中标焦作师范专科学校网艺楼项目工程。工程开工之前，该公司负责人张某甲为了在以后的施工中能够得到对方的关照，先后两次送给时任焦作师范专科学校基建办主任的乔某某现金1万元。2003年，焦作市第一建筑工程公司（以下简称焦作一建公司）第九分公司承建焦作师专的主教学楼工程。2005年工程结束后，该公司经理陈某某为尽快结算，送给被告人乔某某现金1万元。后陈某某为了尽快拿到工程款，又先后两次送给乔某某现金1.5万元。
原判认定上述事实的证据有：证人张某甲、陈某某的证言；被告人乔某某的陈某；被告人乔某某的身份证明；焦作市山阳区检察院出具的收款收据；焦作师专与焦作市一建公司的建筑合同及付款票据等。
原判认为，被告人乔某某利用职务之便，非法收受他人财物数额3.5万元，其行为已构成受贿罪。因被告人乔某某当庭供述逢年过节张某甲给其送有物品，也有钱，但什么时间收的、收多少物品确实记不清，乔某某的供述和张某乙证言是一比一的证据，且无其他证据印证。公诉机关关于乔某某逢年过节收受张某甲1.2万元贿赂的指控，事实不清，不予支持。徐州四方特种屋盖有限公司（以下简称四方公司）结算后，将搭脚手架的1.3万元钱通过乔某某转交陈某某。乔某某拿到钱后打电话让陈某某将款取走。陈某某在电话中说了让乔某某将款用了的话，并不能说明款已实际送给乔某某，后陈某某也未找过乔某某。虽然该笔款在乔某某手里，但该款的实际支配人仍为四方公司，不属于陈某某所有。检察机关对乔某某收受陈某某1.3万元的指控不能成立。乔某某认罪态度较好，犯罪情节一般，主动将赃款全部退出，又系初犯，悔罪诚恳，可对其适用缓刑。判决：被告人乔某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人乔某某非法收受赃款3.5万元予以没收，上交财政。
焦作市山阳区人民检察院抗诉认为，一审法院减少认定乔某某受贿数额，认定乔某某受贿数额为x元，并判处缓刑属认定事实有误，适用法律不当，量刑畸轻。主要理由：张某甲逢年过节向被告人乔某某行贿x元的事实，乔某某多次供述与张某乙证言相互印证，一审法院仅以被告人乔某某当庭辩解记不清每次的数额，以事实不清为理由不予认定，错误适用证据采信标准；四方公司将x元交到乔某某处，乔某某打电话通知陈某某领工程款时，陈某某让乔某某自用，事实清楚，一审法院强行套用民事法律关系规避乔某某的刑事责任。
原审被告人乔某某辩称,张某甲与其关系密切，其给张某乙工程提供过技术指导，逢年过节给其送礼，是朋友之间的往来，不是受贿；其在四方公司和陈某某之间只是牵线，也不是受贿。其辩护人辩称，检察机关抗诉认为乔某某收受张某甲贿赂1.2万元的意见与事实不符。乔某某在侦查机关的供述不客观、真实，且2004年9月以后，张某甲在焦作师专已没有工程，2004年9月之后，张某甲对乔某某已没有所谓的请托事项；检察机关抗诉认为乔某某收受陈某某为四方公司搭建脚手架的工程款1.3万元贿赂的意见错误。四方公司与陈某某之间是工程转包关系。四方公司委托乔某某将工程款转交陈某某，属民事代理关系，并非乔某某收受陈某某贿赂。
经二审审理查明，原判认定，为了在施工中得到关照，张某甲在2003年4月份分两次送给原审被告人乔某某1万元；2005年陈某某为了工程尽快结算，送给乔某某1万元，后为了尽快拿到工程款又先后两次送给乔某某1.5万元。证实上述事实的证据，经一审法院举证、质证，查明属实。
另查明，2003年至2006年春节和中秋节，中原公司负责人张某甲为了在工程施工中得到关照，先后八次送给乔某某现金1.2万元。
认定二审另查明的事实的证据：
1、被告人乔某某的供述证实，张某甲分两次送给其1万元之外，张某甲在学校施工，为了和其搞好关系，从2003年到2006年，张某甲每年春节、中秋节给其送钱，共计1.2万元。并证实张某甲给其送钱的地点、钱的面额和包装。
2、证人张某乙证言证实，除了送给乔某某1万元外，从2003年到2006年，每年春节、中秋节送给乔某某现金，共计1.2万元。为了和乔某某搞好关系，在其施工中少找麻烦。所证给乔某生送钱的地点、面额包装与乔某某供述一致。
3、焦作师专与中原公司的协议书证实，2003年焦作师专与中原公司签订网艺楼建筑工程合同。
4、河南省焦作市建筑业专用发票、地税局代开发票及银行票据证实，一直到2008年焦作师专仍在支付中原公司工程款。
本院认为，原审认定被告人乔某某利用职务便利，非法收受张某甲现金1万元及收受陈某某2.5万元的事实清楚，证据充分。但被告人乔某某逢年过节收受张某甲1.2万元现金的事实，有证据可以印证，且能证实张某甲为了和乔某某搞好关系，在工程中得到照顾。原审不予认定，认定事实错误。检察机关关于乔某某收受张某甲1.2万元贿赂应予认定的抗诉意见，本院予以采纳。关于乔某某收受陈某某1.3万元贿赂的事实，经查，乔某某在接到四方公司让其转交的1.3万元工程款后，打电话让陈某某来取走工程款，乔某某是受四方公司委托转交工程款，与四方公司形成了民事代理关系。陈某某虽在电话中表明让乔某某留着花，但乔某某并未对这笔钱的处理作任何表示，不能说明乔某某有占有这1.3万元归个人所有的主观故意。检察机关关于乔某某收受陈某某这1.3万元贿赂的事实应予认定，一审法院强行套用民事法律关系的抗诉意见，不予采纳。原审被告人乔某某关于张某甲逢年过节给其送钱物是礼尚往来，不是受贿的辩解理由及其辩护人关于乔某某逢年过节收受张某甲1.2万元贿赂与事实不符，且没有请托事项的辩护意见，不予采纳。原审被告人乔某某关于其是在四方公司和陈某某之间牵线，不是受贿的辩解理由及其辩护人关于乔某某与四方公司是民事代理关系的辩护意见，予以采纳。被告人乔某某收受张某甲贿赂2.2万元，收受陈某某贿赂2.5万元，共计4.7万元。原判认定被告人乔某某犯受贿罪，适用法律及定罪正确，但认定其受贿3.5万元的事实错误，量刑不当，应予改判。鉴于被告人乔某某已退回全部赃款，又系初犯，认罪悔罪，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第六十四条的规定，经本院审判委员会决定，判决如下：
一、维持焦作市山阳区人民法院（2009）山刑初字第X号刑事判决对被告人乔某某的定罪部分。
二、撤销焦作市山阳区人民法院（2009）山刑初字第X号刑事判决对被告人乔某某的量刑及赃款的处理部分。
三、被告人乔某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年
（缓刑考验期，从本判决确定之日起计算）
四、被告人乔某某非法收受赃款4.7万元，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长温民权
审判员张国利
审判员原树林
二○○九年九月二十五日
书记员王艳丽
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