上诉人（原审被告）长沙市建设工程集团有限公司。住所地长沙市芙蓉区X路X号。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人李某某，男，l981年9月24日出某，汉族，系该公司法律顾问，住（略）。身份证号码（略）。
被上诉人（原审原告）株洲大余贸易有限公司。住所地株洲市石峰区X路X号玉兰阁X号。
法定代表人雷某某，经理。
委托代理人刘芳，湖南诚一律师事务所律师。
上诉人长沙市建设工程集团有限公司因与被上诉人株洲大余贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院于2008年12月1日作出某（2008）株石法民二初字第X号民事判决，向本院提出某诉。本院于2008年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年2月24日在本院第八审判庭公开开庭审理了此案，上诉人长沙市建设工程集团有限公司的委托代理人李某某与被上诉人株洲大余贸易有限公司的法定代表人雷某某及其委托代理人刘芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2008年5月8日，被告长沙市建设集团有限公司以项目部的名义与原告株洲大余贸易有限公司签订钢材购销合同，约定被告向原告购买钢材，同时约定2008年8月l0日前由原告提供l00吨钢材作为垫资，之后采用现款现货方式进行交易；还约定如被告未按时付款则按每天5‰支付违约金。在合同履行过程中，原告于2008年7月15日前供给被告价值x元的钢材，2008年8月7日供给被告价值x.44元的钢材。但被告仅于2008年8月5日通过银行转账支付x元，同月7日支付现金x元，共拖欠货款x.44元。原告诉至本院，请求判令被告支付货款x元并从2008年8月l0日起至付清货款之日止按每日5‰支付违约金。本院根据原告的诉讼保全申请，裁定冻结被告的银行存款x元。
原审判决认为，原、被告签订的买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方当事人对事实争议的焦点是与原告株洲大余贸易有限公司签订和履行合同的是被告长沙市建设工程集团有限公司还是常国强个人。本院认为合同相对方系被告长沙市建设工程集团有限公司，理由是，首先，项目部是被告长沙市建设集团有限公司设立的临时机构，双方当事人对此并无异议；其次，被告长沙市建设工程集团有限公司主张原告株洲大余贸易有限公司持有的合同中项目部的印文有异，但未能提交有效证据予以证明；再次，从被告提交的司法鉴定书的检材可以看出，被告持有涉案合同（检材中项目部印文与原告持有合同中的项目部印文位置和方向均不一致），且在与原告没有其他业务往来的情况下，向原告支付了部分货款；第四、被告委任的项目经理曹志军书面证明常国强在项目部的身份，且被告在获准延长举证期限后仍未能在庭审中说明其所设项目部三工区所使用的钢材有其他来源。原告按合同约定履行交货义务后，被告应按合同约定及时履行付款义务。被告拖欠部分货款未付，系违约，应承担继续履行和支付违约金的违约责任。原告请求判令被告支付所欠货款x元的诉讼请求本院予以支持，原告末起诉尾数0.44元，系原告对实体权利的处分，本院不予干涉。双方在合同中约定违约金按每天5‰计算，被告提出某约金过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方当事人约定向原告株洲大余贸易有限公司先垫资到2008年8月l0日，之后以现款现货方式进行交易。原告株洲大余贸易有限公司履行合同义务后，被告长沙市建设工程集团有限公司拖欠货款60余万元不付，符合合同约定的支付违约定金条件。结合本案实际情况，双方约定的违约金比例每日5‰并非过分高于损失，被告可以通过减少违约金额和缩短违约时间来降低损失，但被告不讲诚信，故意拖延。为倡导社会诚信、惩罚违约者，本院对原告株洲大余贸易有限公司请求判令被告长沙市建设工程集团有限公司按每天5‰支付违约金的诉讼请求予以支持。双方约定垫资至2008年8月l0日，违约金应从次日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决被告长沙市建设工程集团有限公司在本判决生效后十日内支付给原告株洲大余贸易有限公司钢材款人民币x元，并从2008年8月11日起至付清上述款项之日止按每日5‰支付违约金。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，减半收取6013元，保全费4813元，合计x元，由被告长沙市建设工程集团有限公司承担。
长沙市建设工程集团有限公司上诉请求撤销原审判决、改判驳回被上诉人株洲大余贸易有限公司的诉讼请求。理由为，1、一审判决认定签订和履行购销合同是上诉人与被上诉人基本事实的证据不足；2、一审判决认定上诉人欠被上诉人货款x元的案情事实无有效证据证实；3、一审判决按日5‰计算违约金没有法律依据；4、一审程序违法，剥夺上诉人举证质证的权利；5、一审驳回上诉人追加常国强为当事人的请求不当。
株洲大余贸易有限公司答辩称，一审中答辩人提交的证据确实充分，已经形成证据链还原案件事实，原审认定的事实清楚、理由充分、程序公平、判决公正，请二审维持原判。理由，1、项目部是上诉人的临时机构，上诉人单方送交司法鉴定的检材不是我方提交的购销合同，上诉人项目部印章没有经过国家有关部门的允许刻制且没有留存印鉴，样本不具有唯一性，其委托程序也不合法，请求二审采信照片、王身国的证言；2、欠条和蔡某某签收的送货单是真实有效的；3、每天5‰的违约金是双方的真实意思表示，是因为当事人双方明知钢材生意非常依赖资金周转，且上诉人极不诚信，违约金应当体现惩罚性。
在二审开庭审理过程中，上诉人长沙市建设工程集团有限公司向本院提出某一份由乙方株洲大余贸易有限公司盖章、法定代表人雷某某签字与甲方长沙市建设工程集团有限公司没有盖章、常国强签字的调解协议书一份作为新的证据材料，拟证明常国强就该案与对方已经达成一致意见、已经协商好了、应当按照协议履行、由常国强个人承担责任；被上诉人株洲大余贸易有限公司质证认为，这份协议是真实的，但最终没有加盖上诉人的公章，故没有生效，且恰恰能证明双方存在买卖关系。
被上诉人株洲大余贸易有限公司于2009年1月15日向本院提交了证人王身国、汪文全出某某申请书，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定予以准许、并通知了证人王身国、汪文全出某作证，证人王身国、汪文全到庭接受了双方当事人的质询。证人王身国当庭证明其在2008年受株洲大余贸易有限公司的委托向长沙市建设工程集团有限公司株洲五金机电国际商城的工地送过钢材100余吨；证人汪文全证明其认识该工地的常国强与其会计杨某乙、并从该工地项目部得来了一份授权委托书，曹志军是该项目部的经理，曹志军签字证明常国强是该项目部三工区工长。上诉人长沙市建设工程集团有限公司质证认为，曹志军虽是项目部经理、但不能证明常国强就能代表公司行为；被上诉人株洲大余贸易有限公司质证时没有表示异议。
本院对上述新的证据材料与证人出某某证言审核后认为，上诉人长沙市建设工程集团有限公司提出某一份调解协议书，虽然真实、但因没有按照其协议要求在签字时并同时盖章，不具有客观性、关联性，故不予采信；被上诉人株洲大余贸易有限公司申请的证人王身国、汪文全出某某证言，上诉人长沙市建设工程集团有限公司不予质询，本院审核认为其与一审认定的证据相互吻合、均能证明案件的相关事实，故均予以采信，作为本案证据使用。
综合一审查明的事实、证据与本院认定的上述证据以及双方当事人在一审、二审开庭中的陈述，本院经审理查明本案事实如下：
长沙市建设工程集团有限公司承建了株洲五金机电国际装饰商城工程，并设立该工程项目部，由曹志军担任该项目经理，但该项目部并无法人资格。
2008年5月8日、10日，长建集团株洲五金机电国际装饰商城项目部作为乙方与株洲大余贸易有限公司作为甲方签订了一份钢材购销合同，约定乙方负责承建株洲五金机电市场、钢材计划用量三百吨，全部由甲方提供；交货方式为汽运到需方工地，付款方式为供方为需方提供一百吨材料作为垫资、垫资期限为100天自2008年4月30日至2008年8月10日，垫资之外的材料采用现款现货的方式结帐，由项目部签收认可；违约责任约定为如需方没有按约定方式付款，则需方必须向供方支付违约金（5‰/天），直至其全部付清欠款为止，且供方有权提前中止合同，双方合同期间需方不得向其他供应商另行采购、不得低于合同约定的计划用量；另补充约定需方后续项目水木兰庭计划700吨，共计1000吨需方必须保证此用量。双方在合同上均加盖了公章，雷某某作为甲方法定代表人在合同上签了字，该项目部三工区工长常国强、该项目部成员杨某乙作为乙方代表在合同上均签了名。
合同签订后，株洲大余贸易有限公司聘请货车司机王身国向株洲五金机电装饰项目部多次运送钢材。2008年7月15日，长建集团五金机电市场工地三工区经手人杨某甲出某欠条“今欠株洲大余贸易公司钢材款x元整大写陆拾叁万玖千玖佰伍拾伍元整，截止2008年7月15日帐目全部对清”，常国强于2008年8月27日在该欠条上签署“以上欠款属实承诺在9月X号前将欠款结清”。
2008年8月5日，长沙市建设工程集团有限公司通过中国建设银行股份有限公司株洲市白石港支行向株洲大余贸易有限公司电子汇付汇款4万元整、注明性质为货款，但长沙市建设工程集团有限公司不能说明该货款的具体内容、也不能证明双方还同时具有其他经济往来。
2008年8月7日，株洲大余贸易有限公司向长沙市建设集团有限公司株洲五金机电国际装饰商城工地送钢材3.98吨，货款x.44元，收货方由蔡某某签收并当日付现金1万元。
长建集团株洲五金机电国际装饰商城并未依合同约定付清货款，共欠株洲大余贸易有限公司货款x元。2008年9月23日，株洲大余贸易有限公司向湖南省株洲市石峰区人民法院起诉，请求判决长沙市建设工程集团有限公司支付货款本金x元并支付违约金(从2008年8月10日开始按每天5‰计算)。
2008年9月24日，株洲大余贸易有限公司向湖南省株洲市石峰区人民法院提出某产保全申请、要求对长沙市建设工程集团有限公司的银行资金85万元予以冻结，该院依法作出某全裁定，并于2008年9月26日实际冻结长沙市建设工程集团有限公司在中国工商银行伍家岭支行x、兴业银行长沙万家丽路支行x两账号银行存款85万元，并适用简易程序定于2008年10月15日开庭审理本案。
2008年10月8日，长沙市建设工程集团有限公司以案情事实复杂为由向湖南省株洲市石峰区人民法院申请延长举证期限和延期开庭。
2008年10月9日，长沙市建设工程集团有限公司向湖南省株洲市石峰区人民法院汇入现金85万元作为保证金，请求解除对其公司账号的冻结。
2008年10月13日，湖南省株洲市石峰区人民法院依法解除对长沙市建设工程集团有限公司上述二账号的冻结。
2008年10月15日，湖南省株洲市石峰区人民法院准许长沙市建设工程集团有限公司延期举证至2008年10月24日，并延期至2008年11月11日与2008年12月1日开庭审理。
2008年10月22日，长沙市建设工程集团有限公司从常国强处得来一份钢材购销合同而委托湖南大学司法鉴定中心对株洲大余贸易有限公司钢材购销合同上乙方签字处的长建集团株洲五金机电国际装饰商城项目部印章与其公司提交的样材上的长建集团株洲五金机电国际装饰商城项目部印章是否为同一印章进行司法鉴定。
2008年10月24日，湖南大学司法鉴定中心作出某大司鉴中心（2008）文鉴字第X号鉴定，结论为送检的时间为2008年5月8日《钢材购销合同》第三页“乙方（签字）”上加盖的“长建集团株洲五金机电国际装饰商城项目部”的印章与样本上相应的印章系不同印章加盖形成。
在一审举证期间，长沙市建设工程集团有限公司并未提出某加常国强为本案共同被告的申请。
在二审开庭调解过程中，上诉人长沙市建设工程集团有限公司同意调解、按照常国强的协议并同意支付66万元，被上诉人株洲大余贸易有限公司则要求对方支付至少85万元，因差距较大而最终没有达成一致协议。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。买卖合同是出某人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，标的物的所有权自标的物交付时起转移。在商事活动中，双方当事人应当诚实守信。本案二审的争执焦点有，1、钢材购销合同是否伪造、是否真实，双方当事人是否存在买卖合同关系的事实；2、上诉人是否欠被上诉人的货款x元；3、每天5‰的违约金是否有法律依据；4、一审程序是否合法，如是否剥夺了上诉人举证质证的权利、不予追加常国强为共同被告是否合法。现分别评析如下：
第一、本案买卖合同关系的事实是否成立。从本案来看，证明买卖关系成立的责任在于被上诉人株洲大余贸易有限公司，经审查，其在一审提供了2008年5月8日、10日与长建集团株洲五金机电装饰国际商城项目部签订购销合同一份，并有长沙市建设工程集团有限公司向株洲大余贸易有限公司付4万元货款的电子汇款单，还有证人王身国、汪文全出某作证的证言证明。该合同属原物原件、有双方当事人的公章与签字，但上诉人长沙市建设工程集团有限公司予以否认，认为是伪造的，并通过湖南大学文字鉴定证明合同上的印章与样本不一样，但上诉人委托司法鉴定的检材来源不是被上诉人提供的购销合同的原件，与此同时，上诉人涉案项目部公章并没有在工商部门备案、不具有唯一性，故此鉴定结论不能采信。因此，被上诉人举证买卖合同关系的证据成立，本案双方当事人的买卖合同关系成立，长建集团株洲五金机电装饰国际商城项目部是买受人，被上诉人株洲大余贸易有限公司是出某人。根据《中华人民共和国民法通则》第四十二条的规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，故上诉人长沙市建设工程集团有限公司应对本案买卖合同所产生的法律关系承担相应的民事责任。
第二、上诉人长沙市建设工程集团有限公司是否欠被上诉人株洲大余贸易有限公司货款x元。在本案中，证明所欠货款x元成立的责任同样在于被上诉人株洲大余贸易有限公司，经审查，其举出某2008年8月7日的送货单（有蔡某某的签收）、该工地三工区负责人常国强2008年8月27日确认的欠条，购销钢材价款合计x.44元，其同时举证了2008年8月7日当场付现金1万元的证据、还有2008年8月5日长沙市建设工程集团有限公司通过中国建设银行股份有限公司株洲市白石港支行支付货款4万元的电子汇款单，故核算还欠货款x余元。上诉人长沙市建设工程集团有限公司否认该项目部三工区常国强、蔡某某、杨某甲、杨某乙等人是其公司人员，但不能提出某据，一是没有证据证明反证2008年8月5日支付给株洲大余贸易有限公司货款4万元是属于什么货物；二是没有证据证明其项目部三工区所用钢材的来源。至于常国强等人与上诉人属于什么关系、是什么身份，仅是上诉人长沙市建设工程集团有限公司内部关系，对外则应有具有法人资格的长沙市建设工程集团有限公司承接。故原审认定所欠货款的金额为x元的事实也是成立的。
第三、每天5‰的违约金是否有法律依据。关于违约金的适用，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款规定“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款也明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”法律规定当事人自由约定违约金，是合同自由原则的体现。本案中，双方当事人约定的每天5‰的违约金显然是符合以上法律规定的，原审本案中判决支持每天5‰的违约金，首先体现了合同自由的法律原则，同时是基于上诉人长沙市建设工程集团有限公司极不诚信的行为所作的惩罚，比如不认可案件事实、欠款金额、拒付货款等等，故原判违约金部分也不违反法律规定。
第四、原审程序是否违法。经审查，上诉人长沙市建设工程集团有限公司在一审延期开庭、延期举证都得到了一审法院的准许，在一审2008年11月11日、2008年12月1日两次开庭中均发表了充分的质证意见，并没有剥夺上诉人的诉讼权利。此外，常国强是否属于本案必须参与诉讼的当事人问题，经审查，常国强作为长沙市建设工程集团有限公司株洲五金机电国际商城项目部三工区的工作人员，其行为应依法由上诉人承担，故不是必须追加的诉讼参与人，一审法院以其在答辩期内未提出某加为由当庭予以驳回是符合法律规定的。故原审审判程序是合法的。
综上所述，原审认定本案的基本事实存在，判处恰当。上诉人长沙市建设工程集团有限公司的上诉理由不能成立、其要求驳回被上诉人株洲大余贸易有限公司的诉讼请求的上诉请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由上诉人长沙市建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长彭雁斌
审判员刘绍界
审判员彭建爱
二○○九年二月二十四日
书记员林欣
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