公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。
被告人夏某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯职务侵占罪，于2008年6月21日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
被告人张某某，曾用名张某九、张志飞、张铎，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯职务侵占罪，于2008年6月21日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人常某，河南开达律师事务所律师。
郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检刑诉[2008]X号起诉书指控被告人夏某某、张某某犯职务侵占、生产及销售伪劣产品罪，于2008年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2009年2月5日作出（2009）开刑初字第X号刑事判决书。被告人张某某提出上诉，河南省郑州市中级人民法院于2009年6月20日作出（2009）郑刑二终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员庞利会出庭支持公诉，被告人夏某某、张某某及其辩护人常某到庭参加了诉讼。郑州高新技术产业开发区人民检察院因需调取新的证据向本院提出延期申请，本院延期审理一个月。现已审理终结。
郑州高新技术产业开发区人民检察院指控：
1、被告人夏某某、张某某分别为河南省大地农化有限责任公司北方大区经理和河南省大地农化有限责任公司业务员。2008年2月25日，受被告人夏某某指派，被告人张某某（自称张志飞）与南京瑞顶生物科技公司法定代表人韦××签订32%酮.乙蒜乳油定做产品协议,约定每袋价格0.5元，而河南省大地农化有限责任公司认可的价格为每袋0.33元，支装的每支0.35元。为将合同约定的价格与河南省大地农化有限责任公司认可的价格之间的差价非法占为己有，被告人夏某某、张某某经预谋，由被告人张某某找到丁××让丁××冒用韦广祥的名义于2008年2月28日、2008年3月12日分别与河南省大地农化有限责任公司签订定做产品协议，被告人夏某某向河南省大地农化有限公司法定代表人夏××谎称丁新宇为南京瑞顶生物科技公司河南部经理，丁新宇要索取每袋0.15元的差价，并声称杨××的中国农业银行卡x帐户（该银行卡由被告人张某某向杨××借得）为丁××指定返还差价的帐户。被告人夏某某骗取夏××信任后，在2008年2月份至4月份期间，在被告人夏某某填写资金使用申请表后，由河南省大地农化有限责任公司先后以现金形式或银行转账形式返还共计人民币x元，该笔款项均被被告人夏某某、张某某非法占为己有，其中部分款项由被告人张某某转入其妻杜金存x银行帐户中。
案发后，被告人张某某家属已向河南省大地农化有限公司退还人民币6万元。
2、被告人夏某某、张某某在河南省大地农化有限公司工作期间，自2008年初开始，将河南省大地农化有限公司的外包装袋和箱子样品提供给陈志伟（在逃），由陈××为二被告人生产与河南省大地农化有限公司同样包装、外观的农药麦嘉、玉宁产品。后被告人夏某某、张某某将生产出的假冒河南省大地农化有限公司的麦嘉、玉宁产品分别销售给黄××、马××、赵××、张××等人，销售金额共计人民币x元。
经河南省化工产品质量监督检验站检验，抽样于张××门市、赵××门市的38%莠去津水悬浮剂（商品名玉宁）、16%乙蒜•酮可湿性粉剂（商品名麦嘉）均为不合格产品。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭提供并出示被告人供述、证人证言及相关书证等证据，认为被告人夏某某、张某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人夏某某、张某某以不合格产品冒充合格产品，销售金额x元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。遂提起公诉，请求本院依法判处。
被告人夏某某辩称，钱是公司口头承认给我们的提成，是应得的款项，不属于职务侵占。关于指控的生产销售伪劣产品罪是自己在不知情的情况下购买的产品，不是生产只是销售。
被告人张某某辩称，起诉书指控其侵占的钱系本人应得的提成，其行为不构成职务侵占罪。对指控第二起犯罪事实，其不知道是伪劣产品，也未生产仅是销售。
其辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人夏某某犯职务侵占罪的事实不清，其行为不构成职务侵占罪。理由是：（1）夏某某享有代理商权利，不具有大地公司员工身份，对转账单据、差价款是从夏某中个人银行卡中支付的，不代表公司财产。（2）二被告人行为不构成生产、销售伪劣产品罪。二被告人不存在明知是伪劣产品而故意销售问题。
经审理查明：
一、被告人夏某某、张某某分别为河南省大地农化有限责任公司北方大区经理和河南省大地农化有限责任公司业务员。2008年2月25日，受被告人夏某某指派，被告人张某某（自称张志飞）与南京瑞顶生物科技公司法定代表人韦××签订32%酮.乙蒜乳油定做产品协议,约定每袋价格0.5元，而河南省大地农化有限责任公司认可的价格为每袋0.33元，支装的是每支0.35元。为将合同约定的价格与河南省大地农化有限责任公司认可的价格之间的差价非法占为己有，被告人夏某某、张某某经预谋，由被告人张某某找到丁××让丁××冒用韦××的名义于2008年2月28日、2008年3月12日分别与河南省大地农化有限责任公司签订定做产品协议，被告人夏某某向河南省大地农化有限公司法定代表人夏某中谎称丁××为南京瑞顶生物科技公司河南部经理，丁××要索取每袋0.15元的差价，并声称杨××的中国农业银行卡x帐户（该银行卡由被告人张某某向杨××借得）为丁××指定返还差价的帐户。被告人夏某某骗取夏某中信任后，在2008年2月份至4月份期间，在被告人夏某某填写资金使用申请表后，由河南省大地农化有限责任公司先后以现金形式或银行转账形式返还共计人民币x元，该笔款项均被被告人夏某某、张某某非法占为己有，其中部分款项由被告人张某某转入其妻杜金存x银行帐户中。
案发后，被告人张某某家属已向河南省大地农化有限公司退还人民币6万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）被告人供述
1、被告人夏某某的供述，证实：其和被告人张某某经预谋，将与南京瑞顶生物科技公司签订合同约定的价格与河南省大地农化有限责任公司认可的价格之间的差价x元占为己有的事实。
2、被告人张某某的供述，证实：其和被告人夏某某经预谋，后将与南京瑞顶生物科技公司签订合同约定的价格与河南省大地农化有限责任公司认可的价格之间的差价x元占为己有的事实。
（二）证人证言
1、证人夏××证言，证实：被告人夏某某、张某某与大地公司签订了劳动合同，夏某某的工资发放形式是基本工资加提成，其基本工资每月1900元，张某某的工资是按大包提成。还证明南京瑞顶生物科技公司没有收到每袋0.15元的市场开发推广费（差价），二被告人从公司提取x元全部占有的事实。
2、证人韦××（系南京瑞顶生物科技有限公司法定代表人）的证言，证实：其和夏某某约定了产品每袋0.5元，根本没有约定产品市场开发费用返还的事，夏某某以及大地公司没有给其返还产品市场开发费用。夏某某、张某某冒充其及公司的名义骗取高额开发推广费x元。
3、证人杨××的证言，证实：大地公司为方便农户在节假日汇款，除公司账户外，又以法人代表夏××个人名义在农业银行开设账户，并将该账户作为大地公司账户留在销售合同上，与客户结算。该银行卡平时由大地公司财物部保管。
4、证人杜××（系被告人张某某之妻）的证言，证实：其不认识杨××、潘××、丁××，没有用过别人的银行卡在银行取过钱，不知道叫杨××名字的人的卡上的钱往其银行卡上转存钱。其没有拿过以杨××的名字办理的银行卡。
5、证人杨××的证言，证实：2008年2、3月份，其借给张某某一张农业银行卡使用，把银行卡借给张某某的时候，卡上没有钱，最多不超过10元。农行卡张某某一直没有归还，其不知道夏某某是谁。
（三）书证
1、查询存款／汇款通知书，证实从户名杨晓娜卡往杜金存银行卡上转款的事实。
2、扣押物品、文件清单，证实扣押杜金存2013农行卡一张。
3、企业法人营业执照，证实河南省大地农化有限责任公司为私营有限责任公司，非国有性质。
4、聘书、劳动合同书、大地农化公司区域经营合同，证实二被告人与大地公司签订了书面劳动合同。大地公司于2007年10月12日聘请夏某某担任该公司北方大区经理，全面负责河南、河北、山东、安徽、江苏、湖北六省区域市场运作。
5、定做产品协议，证实：2008年2月25日张某某代表夏某某与韦广祥签订的定做协议原件、复印件，2008年2月28日、3月12日的定做产品协议，由夏某某指认是其和张铎让丁新宇冒用韦××名字签订的。河南大地公司指认夏某某2008年6月2日传真到公司的定做协议。
6、部分资金使用申请表、中国人民银行支付系统专用凭证，证实二被告人侵占大地公司货款x元的事实。
7、产品年度代销合同，证实：大地公司与众多客户签订的合同上面使用的开户行、账号单是夏某中的名字，但实际往来是大地公司的货款。
8、大地公司工资发放表及借据，证实：二被告人在大地公司领取工资及借款情况。
二、被告人夏某某、张某某在河南省大地农化有限公司工作期间，自2008年初开始，将河南省大地农化有限公司的外包装袋和箱子样品提供给陈志伟（在逃），由陈志伟为二被告人生产与河南省大地农化有限公司同样包装、外观的农药麦嘉、玉宁产品。后被告人夏某某、张某某将生产出的假冒河南省大地农化有限公司的麦嘉、玉宁产品分别销售给黄××、马××、赵××、张××等人，销售金额共计人民币x元。
经河南省化工产品质量监督检验站检验，抽样于张××门市、赵××门市的38%莠去津水悬浮剂（商品名玉宁）、16%乙蒜•酮可湿性粉剂（商品名麦嘉）均为不合格产品。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）被告人供述
1、被告人夏某某供述,证实：2008年初开始，其和张某某将河南省大地农化有限公司的外包装袋和箱子样品提供给陈志伟，由陈志伟为其生产与河南省大地农化有限公司同样包装、外观的假冒农药麦嘉、玉宁产品的事实。
2、被告人张某某供述，证实:2008年初开始，其和夏某某将河南省大地农化有限公司的外包装袋和箱子样品提供给陈志伟，由陈志伟为其生产与河南省大地农化有限公司同样包装、外观的假冒农药麦嘉、玉宁产品的事实。
（二）证人证言
1、证人夏××证言，证实：自2008年初开始，被告人夏某某、张某某将生产出的假冒河南省大地农化有限公司的麦嘉、玉宁产品分别销售给黄××、马××、赵××、张××等人，夏某某和张某某二人销售的假冒伪劣的农药产品，其药含量低，达不到国家标准要求。
2、证人张××的证言，证实：其和河南省大地农化有限责任公司的总经理夏某中经过核对发现，在2008年3月份、6月份经夏某某、张某某发给170件麦嘉、270件玉宁农药不是从河南省大地农化有限责任公司拿得货发给的，是假冒产品。
3、证人赵×（赵××之子）的证言，证实：2008年2月份到6月份，从河南省大地农化有限责任公司进了有五六批玉宁、麦嘉农药产品，其中玉宁除草剂有300件左右，麦嘉杀菌剂500件左右。3月份的时候麦嘉杀菌剂的农药产品客户普遍反映效果差。到6月初的时候，河南省大地有限责任公司发了对账单让核对货物，发现有假冒他公司的产品。销售的玉宁、麦嘉农药产品都是和大地公司的业务员张某某联系，张某某发货。
（三）书证
1、河南省大地农化有限责任公司对湖北金色谷农资反映夏某某涉嫌假冒本公司产品及发货情况说明，证明2008年3月7日（运费350元）、3月19日（运费300元）共发货两次，发货人署名均为潘贝贝、收货人为黄杏平、荣义华的两张发货单据，货款x元，河南省大地农化有限责任公司未给黄杏平、荣义华发货，且无以上生产发货批次，包装均系伪造。200件为假冒麦嘉，货款共计x元，收款人潘贝贝。宇鑫物流有限公司3月23日收到金额x元。黄杏平证明货物为夏某某所发。
2、马××证明，证实2008年3月份经夏某某发货30件麦嘉，经大地公司确认，不是大地公司发的货。
3、情况说明，证实赵××于2008年2-6月份从张某某处购买麦嘉约500件，后经发现麦嘉是假货，河南省大地农化有限责任公司于2008年只发给赵××玉宁产品。
4、情况说明，证实夏某某、张某某假冒河南省大地农化有限责任公司产品并发货给张××，经检验张向锋处经销的麦嘉、玉宁均不合格。
5、证明，证实38%莠去津水悬浮剂、16%乙蒜酮可湿性粉剂均为农业部登记的通用名称，河南省大地农化有限责任公司商品名分别为玉宁和麦嘉。
（四）物证照片，张××、赵××退回的玉宁、麦嘉产品照片。
（五）鉴定结论，河南省化工产品质量监督检验站检验报告四份：证实抽样于赵建中门市、张向锋门市的38%莠去津水悬浮剂、16%乙蒜酮可湿性粉剂，商标名称中均为不合格产品。
公诉机关当庭还出示、宣读了以下证据:
1、抓获经过，证明二被告人无自首、立功情节。
2、扣押物品、文件清单，证实扣押物品情况。
3、张某某家属退回赃款6万元的证明。
上述证据经庭审质证，本院予以确认。
关于被告人夏某某、张某某及其辩护人的辩护意见，经查，在公诉机关指控第一起犯罪事实中，二被告人均与大地公司签订了书面劳动合同，其身份均为该公司职工。被告人夏某某、张某某利用职务之便预谋后冒用他人名义私刻公章、签订合同、虚构返还给南京瑞顶生物科技有限公司产品市场开发费用，侵占河南省大地农化有限责任公司x元的事实，有其在侦查阶段的供述、证人证言、书证等证据证实，足以认定，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪追究其刑事责任。在公诉机关指控第二起犯罪事实中，被告人夏某某与被告人张某某将河南省大地农化有限责任公司产品包装样品提供给他人生产假冒伪劣产品并销售，二被告人在侦查阶段一致供述销售收入x余元。二被告人明知是不合格的产品。且在二起共同犯罪中，二被告人行为积极，均系主犯。因此，其辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人夏某某、张某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人夏某某、张某某以不合格产品冒充合格产品，销售金额x余元，其行为又均已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控夏某某、张某某犯职务侵占罪成立，本院予以支持。关于指控二被告人犯生产、销售伪劣产品罪罪名成立，但其犯罪数额根据二被告人供述及相关证据材料，应认定为x余元。公诉机关指控二被告人犯生产、销售伪劣产品罪的数额11万余元与事实不符，本院予以纠正。被告人夏某某、张某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张某某已退回部分赃款，可以作为量刑情节予以考虑。在共同犯罪中，二被告人相互配合，行为积极，所起作用相当，均系主犯。
根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人夏某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收财产人民币一万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元，罚金人民币四万元。
二、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑五年零六个月，并处没收财产人民币一万元，罚金人民币四万元。
（刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人夏某某的刑期自2008年6月21日起至2014年6月20日止；被告人张某某的刑期自2008年6月21日起至2013年12月20日止。没收财产及罚金均自本判决生效后十日内向本院一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长高伟平
代理审判员王娟
人民陪审员余世洁
二○○九年九月十七日
代理书记员时青谊
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