抗诉机关河南省舞钢市人民检察院。
原审被告人牛某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2008年11月19日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2008年12月26日被逮捕。现羁押于舞钢市看守所。
河南省舞钢市人民法院审理舞钢市人民检察院指控原审被告人牛某犯非法经营罪一案，于二○○九年七月八日作出（2009）舞刑初字第X号刑事判决。舞钢市人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第二款、第一百八十八条之规定，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院检察员华凯、党玉平出庭履行职务，原审被告人牛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2006年10月，被告人牛某为了发展传销的下线人，在无任何手续的情况下到舞钢市非法宣传并经营“E派投资理财”网络生意，诱使王×珍、邢×成、智×、李×芬等人投资约50余万元汇入牛某在农行的帐户，牛某又将该款汇到了自己上线的帐户。2007年1月10日网站关闭，致使李×芬等人所投资金无法返还。被告人牛某从李×芬等人购买的股份中非法获利x余元。
原判认定以上事实的证据有：
1、被告人牛某供述：我是2006年10月份和王卫兰一起去郑州时，一个叫李×霞的女的给我介绍关于E派投资理财的生意，这种生意投资560元买一股便可以发展下线，发展下线再投资，发展者可以从中抽取一定份额的利润，我俩觉得利润可观就做了这个生意，我投资560元成为李×霞的下线，王×兰投资560元成为我的下线，为了便于返钱，我在农行办了一张卡专门做E派投资理财的生意，后来邢×成、智×等人把他们投资E派理财部分钱都汇到我的银行卡上了，刘×华是我的下线，我的第一代下线是王卫兰，王卫兰发展了刘×华，刘×华为了在舞钢发展下线挣更多的钱，找我去舞钢市介绍E派投资理财，我俩来到舞钢，刘×华联系到智×、智×成刘×华的下线，当天智×联系三、四个人到一个五六十岁的女人家里，我介绍说这是国际投资理财集团，投资多，盈利多，每股560元，日返现金8元，投资2800元/5股，每天分红40元，投资5600元/10股，每天返红利100元，投资x元/30股，日返红利360元；还有发展下线奖，分十代，发展下一代奖30元/股，下二代奖20元/股，三代15元/股，四代、五代10元/股，六代到十代5元/股，他们几个听后感觉利润可观，都很想做这生意。当时邢×成投资七、八万元，智×刚开始投资有一万多元，后来邢×成发展一个叫李×芬的下线，李×芬投资四十多万元，这些钱加起来大概有四五十万元，都汇到我的农行帐户了，我又把这些钱取出来汇到李×霞的帐户……我从事E派投资一共获利了一万多元……每个人在E派投资时，都在农行开的有帐户。我们发展下线，下线人在购买E派股份时，网上都能显示，谁是谁的下线，网上当时都很清楚，下线人购买公司股份之后，上代线人每个人该提成多少都是固定的，公司在网上会把每人该提成的钱转到你农行的帐户上，你可以直接去银行提取。每个人只要购买二个x元的股份，都可以向公司申请报单点，其他人再买公司股份的话就可以去你的报单点买，你可以从别人购买的x元中提成600元，购买越多、提成越多。我和王卫兰合用一个报单点，邢×成、智×每人一个报单点……收邢×成、智×等人的五六十万元钱，按照我的上线李×霞（又名李×轩）给我提供的公司帐户，我将这些钱又汇到李×霞本人在邮政储蓄、农行的帐户上及李×霞给我提供的别人名字的帐户上，汇款有回执。
2、证人李×芬证言：2006年12月份通过邢×成介绍知道了网上E派理财的生意，12月17日上午，我给了邢×成x元，买了七份E派股份，第二天，我打开他给我说的公司网址：www.x.x，看到上面显示我的名字拼音的第一个字母后面跟着七组编号：5678、6789、7890、789、6899、666、6688，邢×成给我讲：每组代码代表一个股，你一共买了7股，已经买到了，我听后就相信了，到2006年12月X号，我又带了现金x元给邢×成，让他帮我买股，第二天又在网上买到14股，网上显示代码分别为：888、999、777、6666、9999、222、333、1118、1116、1117、2228、2229、2227、2226，过了一段时间，邢×成给我说：“你分到红利x元你是提现金啊！还是继续买”因为我想着能挣钱，就说：“我继续买，于是2008年12月31日我网上又多了3股，代码分别为：111、2222、3333，后来，到2007年1月7日，我又给邢×成现金x元，在网上又买了8股，网上显示代码分别为1122、1123、1155、1166、1177、1188、1199、0099，以上三次我都是给邢×成现金，到2007年1月X号，我又打开这个网址查看我买股的情况，但是该网址打不开了，我要求见见牛某，邢×成一直推着不见，我又找他，邢×成说：“我一直给牛某联系，但是牛某一直忙，在深圳，没有时间回来见我们”，这样一直推到现在，一年多了，钱也没着落，牛某也不照面，我觉得是被他们骗了，才来报案。我一共给邢×成52万元，后来，在网址未封之前，邢×成给我9万多元，说是返红利，除去返回的近10万元，我还被骗42万元。
3、证人邢×成证言：2006年10月份通过舞钢市劳动局退休职工王×珍介绍才知道E派投资理财的……智×说她正在做着，每天都返的有钱，我听智×介绍后，感觉很有吸引力，我就给智×x元，让她帮忙投资买E派公司的大单，在智×家电脑上，我看到网上显示我买的单即股份。然后，在智×家我又给智×x元，又买了一大单30股。过了几天，牛某和刘×华一起来舞钢，由我、智×还有二、三个人我不认识，我们一共有七、八个人在垭口王×珍家，牛某又讲解E派投资理财的有关情况、即如何分红获利……后来，我就直接给牛某联系，刚开始投资了2个x，日返利我都收到了，加上我又从家里拿出1万多元，汇到牛某农行的帐户上，我又购买了3个x，我总共投资了四、五万元做这个生意……2006年10月底或11初的时间，我又介绍李×芬做这个生意。李×芬把现金交给我让我汇到牛某在农行的帐户上，通过牛某购买了E派公司股，李×芬给我现金可能有六、七次，总共给我50万元左右，后来分红利10万元，网站封之后，她可能亏损40万元左右，李×芬是我发展的下一代。
4、证人王×珍证言：我是通过智×知道E派投资理财的……我在许昌，智×给我打电话说投资的事，说早投入、早回报，如加入就把钱给牛某就行了，还说牛某很可靠。当时我就在许昌凑了x元，然后我给牛某打电话把钱给了牛某，牛某又给我讲关于E派投资理财的有关情况，还说“这是一个美国E派投资理财公司在网上开办的，她的一个朋友在美国，说准备来中国大陆开办这种E派投资理财，她是内地的第一个人。”说“每个入股人员都可以发展下代，一个人可以发展10代，这10代都可以提钱，下一代如果买x元大股，可以提900元。”第二天我从许昌回来打开网站发现我在E派投资理财的帐户上多了360元钱。我听牛某和智×的介绍后，又看看网站返的钱，感觉很有吸引力，我就连续投资了两个560元、两个5600元、两个x元的股，这些股都一直返还着，我投资的这些钱是去智×家给智×了……2006年的一天，邢×成上我家，看到了E派投资理财的资料，我说我最近做一种理财生意，把钱投入E派公司的股份，每天可以返红利。后邢×成也加入了E派投资理财，我还提了900元钱。
5、证人智×证言：2006年11月底，我、杨×贞去许昌，在许昌刘×华给我介绍了一个叫牛某的女的，刘×华、牛某共同给我们介绍一个网上的美国国际投资理财公司，她们两个都有投资，每投资5600元是一份，每天返利100元。牛某给了我们网址。我开始投资了3个x元的，我把钱汇到许昌牛某的农行卡上，她给我报单。开始时每天从网上返钱，等钱够一单了，我就把钱点给牛某，让她再给我报单，这样有一个月，后我又投入了x元，结果不到5天，网站就关了。后来我和杨×贞去许昌找牛某几次，牛某和二、三十个人一块去许昌魏都区公安局报了警，是2007年4月份报的警。我和杨×贞是通过牛某买的单，通过我和杨×贞给牛某汇款的有我妹、我婆婆，张×珍。
6、证人李×、王×明证言：证实了李×经宋×川介绍两次投入x元钱于投资理财集团的事实，并证实这些钱经张×珍的手由智×汇走的事实。
7、证人宋×川证言：2006年12月份，张×珍给我爱人介绍了一个生意说叫做“投资理财”（国际），我让我爱人买了一单是5600元，每天返100元，后又买了十单x元。并介绍李×加入了投资理财，李×开始投了一单5600元，他后来又投了5万多元。我和李×的资金是给张×珍后，由智×汇走的。
8、证人张×珍证言：2006年12月，我爱人姚×山和宋×川在智×家电脑上办了注册，每人买一单即5600元，之后每天返利到帐户上100元，后又买了3个大单（x元）和2个小单（5600元）。有一天宋×川领李×来找我，让我帮他报单，在智×家，帮李×报上了单。5600元汇走了。过了几天，李×又拿了x元让我帮他报单，我就给智×报了单，之后智×将钱汇走了。结果第二天网站就关闭了。
9、证人杨×枝证言：大概2006年10月份，我和智×在许昌见到牛某，她说有一个网上点击线，实际上叫网上投资理财，回报率比较高，每天回报、两月回本钱。后我就先后投资了六、七万元。后来网站关闭了。我投资后又介绍的张×珍投资，我经手投入的所有钱汇都汇到牛某帐户上了。
10、物证、书证
（1）从邢×成处和牛某处调取的E派投资理财集团宣传资料：内容包括介绍E派投资理财集团的经营项目、范围及投资利润分析，投资560元的日返红利6元，投资2800元的日返红利8元，投资5600元的日返红利10元，投资x元的日返红利12元；引进投资的，第一代奖30元一股，第二代奖20元一股，第三代奖15元一股，第四代、五代奖10一股，第六代—十代奖5元一股。
（2）牛某农行银行借记卡帐户历史明细：显示在2006年11月3日至2007年2月1日之间，有资金在该账户频繁存支，金额比较大，总计金额达100多万元；在2007年9月3日之后，该账户有金额很少的资金被频繁转存入。
（3）户名为李×的农行银行借记卡资料：证实在李×投资E派后，每天都有返利的事实。
（4）智×给牛某汇存x元现金的银行存款回单。
（5）李×芬提供的给牛某汇存x元现金的银行存款回单。
（6）牛某通过邮政储蓄向户名为李×霞的三次转账凭单，共计金额达x元。
（7）E派投资理财公司网址查询显示该网址的IP地址在美国。
（8）舞钢市公安局刑侦大队证明：户名为李×霞的账户是用虚假身份证开户，查不出李×霞此人。
上述证据经当庭质证，被告人及辩护人未提出实质性异议。上述证据能够相互印证，可以作为定案依据使用。
（9）辩护人当庭提供的许昌市公安局网络警察支队证明：2007年4月4日在互联网上接受一起报警，一个叫牛某的反映一网站涉嫌经济诈骗。公诉人当庭质证未提出异议。
原判认为，被告人牛某在国家明令禁止传销的情况下，无任何手续到舞钢市非法宣传并经营“E派投资理财”网络生意，非法经营额达50余万元，非法营利额达1万余元，其行为严重扰乱了社会主义市场管理秩序，构成非法经营罪。鉴于被告人牛某归案后认罪态度较好，且其主观恶性不大，可酌情从轻处罚。原判根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人牛某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金x元（罚金于判决生效后十日内一次缴纳）。
舞钢市人民检察院抗诉称：牛某未退赃和赔偿损失，无从轻处罚情节，原判量刑畸轻。
原审被告人牛某辩护称：1、牛某自己也是受害人；2、牛某来舞钢前那些人已经投资了，自己没有诱使投资；3、李×芬的钱是通过邢×成投资，牛某只是帮忙报单。请求法律宽大处理。
经审理，二审查明的基本事实及证据与一审一致。
二审审理中，出庭检察员和原审被告人均未向本院提供新的证据。
本院认为，原审被告人牛某在国家明令禁止传销的情况下，无任何手续非法宣传并经营网上“E派投资理财”活动，非法经营额达50余万元，其行为严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。关于检察院抗诉提出“原判量刑畸轻”的意见，经查，本案原审被告人牛某及其所发展的下线人员行为中“不要求销售或者购买真实的交易标的、缴纳一定的‘入门费’取得入门发展下线的资格、发展下线人数越多获得报酬越多”等特征以及迅速发展下线的事实体现了该行为本质是传销活动；牛某与其所发展的人员一起实施了传销行为，并为了获利积极开展宣传和发展下线等活动，现有证据证明其本身亦受害，故对其的处理不宜过重；结合“原审被告人牛某归案后认罪态度较好、其下线人员的损失一部分是因为其他下线人员的积极行为和被发展人自身过错所致”等情节，原判对牛某从轻处罚并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确,量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长魏艳丽
审判员宋红超
审判员马继勇
二○○九年九月十五日
书记员高果果
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