浙江省义乌市人民法院
刑事判决书
(2001)义刑初字第X号
公诉机关义乌市人民检察院。
被告人金某甲，男，X年X月X日出生于某江省义乌市，汉族，大专文化，中共党员，原系义乌市交通工程建设公司经理、义乌市交通工程建设有限公司董事长、总经理，家住（略）。1992年9月因犯受贿罪被义乌市人民检察院免予起诉，因涉嫌犯受贿罪于2001年3月6日被义乌市公安局刑事拘留，同年3月20日因涉嫌犯受贿罪、职务侵占罪被依法逮捕。现押于某乌市公安局看守所。
辩护人陈某某，浙江新红运律师事务所律师。
辩护人骆某某，浙江星耀律师事务所律师。
义乌市人民检察院以(2001)义检经诉字第X号起诉书指控被告人金某甲犯受贿罪、贪污罪、职务侵占罪，于2001年7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员方世友、许健、代理检察员朱勤出庭支持公诉，被告人金某甲及其辩护人陈某某、骆某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
义乌市人民检察院指控，1993年10月，被告人金某甲被义乌市交通局任命为该局下属企业义乌市交通工程建设公司经理、党支部书记。1997年7月份，义乌市交通工程建设公司在义乌市交通局中标承包了东河至西喻公路工程，被告人金某甲利用职务之便将该工程交给该公司副经理吴某以“清水包”的形式承包。该工程完工后，为感谢被告人金某甲的照顾，1998年1月，吴某从该工程的利润中拿出2万元人民币送给被告人金某甲。1997年10月，被告人金某甲利用职务之便将吴某至萧皇塘公路工程以“清水包”的形式交给公司副经理罗某承包。工程完工后，罗某为感谢被告人金某甲的照顾以及进一步与被告人金某甲搞好关系，以便在今后的工程中得到更多的照顾，1998年12月，罗某以吴某至萧皇塘工程利润的形式将14万元人民币送给被告人金某甲。1999年初，罗某又以同样的方式，将10万元人民币送给被告人金某甲。1997年11月份，被告人金某甲与吴某、罗某及丁某乙等人商量从吴某分管的江湾公路工程中套取工程款10万元人民币私分，并叫何某做假帐。同年11月23日晚，被告人金某甲等人在蒋某家里将人民币10万元进行私分，被告人金某甲分得人民币（略）余元。1999年5月份，义乌市交通工程建设公司经过企业改制后，成立了义乌市交通工程建设有限公司，被告人金某甲担任董事长、总经理。2000年1月份，被告人金某甲召集公司副总经理罗某、石某、总经理助理张某及稠廿公路项目经理何某等人在新大海鲜城吃饭时商量，从稠廿公路工程中套取款私分，后何某就采用虚增运距和二次搬运的数量的方法虚增工程成本套取公司资金（略）.8元人民币。2000年2月2日晚上，张某、罗某、石某等人将套取人民币21.6万元拿到本市X区X幢X室被告人金某甲家里进行私分，被告人金某甲分得4万元人民币。归案后，以上赃款已如数退出。
检察机关当庭提供了证人罗某、吴某、丁某乙、何某、张某、石某、蒋某、应某、金某丙等证言，招标公证书，公路工程承包合同，公路工程承包合同公证书，旅差费报销单、发票，付款凭证等书证，企业法人营业执照，义乌市交通局文件，被告人金某甲在侦查机关讯问时的供述和亲笔供词，被告人的身份证明等证据。指控认为，被告人金某甲的行为已构成受贿罪、贪污罪、职务侵占罪，应某照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第(一)款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十二条、第二百七十一条第一款之规定惩处。
被告人金某甲辩解，东河至西喻公路工程和吴某至萧皇塘公路工程都是其与吴某、罗某共同商量后三人共同承包的，所分得的钱是劳动所得，利润分成；罗某给其的钱是4万元而不是24万元；贪污的钱是九个人商量的而不是四个人商量的；其中分掉有（略）余元，不足10万元；其在反贪局的供述是在神志不清情况下，经侦查人员提示、诱供后被其猜中的。被告人金某甲的辩护人当庭提交了一份吴某工程结算清单、证人蒋某、丁某丁某言笔录，提出如下辩护意见：一、被告人金某甲在侦查阶段就已经退出全部赃款；二、职务侵占一节，尽管私分的总额巨大，并且金某甲依法应某对私分的总额负责，但其个人所得只有4万元；三、贪污一节，金某甲是（略）元，不是10万元，其中2400元用于某付陈某娜的公司集资款利息；对于（略）元，因义乌市交通局无权委派、任命城镇集体企业义乌市交通工程建设公司的经理，故金某甲不是国家工作人员，其行为不构成贪污罪，而只能负职务侵占罪的刑事责任；四、受贿一节，因金某甲不是国家工作人员，不具有受贿的犯罪故意，不能认定其犯受贿罪。
经审理查明，(一)1993年10月，被告人金某甲被义乌市交通委员会(后改为交通局)任命为其下属企业义乌市交通工程建设公司经理。1997年7月，义乌市交通工程建设公司在义乌市交通局中标承包了东河至西喻公路工程，被告人金某甲利用职务之便将该工程交给该公司副经理吴某(另案处理)以“清水包”的形式承包。1997年11月底，该工程完工。1998年1月，为感谢被告人金某甲的照顾，吴某从该工程的利润中拿出2万元人民币到被告人金某甲的办公室，将2万元人民币送给被告人金某甲，被告人金某甲予以收受。赃款用于某庭开支。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人吴某证实：1997年7月，义乌市交通工程建设公司中标承包了东河至西喻公路工程，被告人金某甲将该工程叫其以清水包的形式承包，并在会议上通过，1997年11月底，其单独完成该工程。后为感谢被告人的照顾，从中拿出4万元利润送给被告人金某甲和罗某各2万元的事实。
2．证人罗某证实：1997年7月，义乌市交通工程建设公司中标承包了东河至西喻公路工程后，被告人金某甲对其讲，东河工程是小工程，以清水包的形式给吴某承包，其表示同意，后在会议上通过，工程完工后，吴某于1998年1月给其和被告人金某甲各2万元人民币。
3．义乌市交通工程建设公司在义乌市交通局、义乌市X乡政府公开招标承包了东河至西喻公路工程承包合同。
4．招标公证书。
5．吴某承包东河至西喻公路工程承包合同；工程量清单证实该工程款为人民币79万元。
6．中国建设银行进帐单证实吴某于1998年1月21日从义乌市交通工程公司收到人民币（略）元。
7．被告人金某甲在侦查阶段供述，1998年1月，吴某和罗某一起到其办公室，吴某从包内取出2万元人民币给其的事实。
在庭审中，被告人金某甲辩解东河至西喻公路工程是其与吴某、罗某三人合伙承包的，其分得2万元钱是应某的利润。经查，证人吴某和罗某的证言及工程承包合同证实东河至西喻公路工程是吴某一人承包。被告人金某甲没有参与具体施工管理，其依职权便利，收受2万元钱，不属其应某利润。故被告人金某甲的上述辩解与事实不符，不予采纳。
(二)1997年10月，义乌市交通工程建设公司中标承包了吴某至萧皇塘公路工程。被告人金某甲利用职务之便将吴某至萧皇塘公路工程以“清水包”的形式交给公司副经理罗某(另案处理)承包。工程完工后，罗某为感谢被告人金某甲的照顾以及进一步与被告人金某甲搞好关系，以便在今后的工程中得到更多的照顾，于1998年12月的一天，以吴某至萧皇塘工程利润的形式将14万元人民币用黑色塑料袋装好送到被告人金某甲的办公室，被告人金某甲予以收受。1999年初，罗某又以同样的方式，将10万元人民币用黑色塑料袋装好送到被告人金某甲办公室，被告人金某甲也予以收受。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人罗某的证词和当庭作证证实：1997年10月，义乌市交通工程建设公司中标承包了吴某至萧皇塘公路工程后，被告人金某甲将该工程交给其以清水包的形式承包，其表示同意，后在会议上通过；在施工过程中，被告人仅尽了单位领导的责任，没有参与工程承包管理；工程完工后，其于1998年底以吴某工程利润的形式给被告人金某甲14万元人民币，1999年初又以同样方式将10万元人民币给被告人金某甲，被告人均予以收受。
2．证人吴某证实：1997年10月，义乌市交通工程建设公司中标承包了吴某至萧皇塘公路工程，被告人金某甲将该工程叫罗某以清水包的形式承包，并在会议上通过，该工程完工后，其收到罗某送给的人民币4万元的事实。
3．义乌市交通工程建设公司在义乌市交通局公开招标承包了吴某至萧皇塘公路工程承包合同。
4．招标公证书。
5．罗某承包吴某至萧皇塘公路工程承包合同。
6．协助查询存款通知书、中国建设银行存款明细帐、取款凭条，证实罗某用于某给被告人的24万元钱的来源。
7.被告人金某甲在侦查阶段的供述及亲笔供词证实，1998年底的一天，罗某到其办公室，将14万元人民币送到其办公室，其予以收受，1999年初，罗某将10万元人民币送到其办公室，其予以收受的事实。
在庭审中，辩护人当庭提交的吴某工程结算清单，用以证明该工程只有22万余元利润，罗某不可能送给被告人24万元。经查，该结算清单不能反映工程利润情况，且罗某当庭作证证实利润为52万元，且只有其一人知道，因此，该证明材料不足以采信。被告人金某甲及其辩护人关于某受人民币只有4万元的辩解和异议，与上述证据证明的事实不符，不能成立，被告人金某甲收受罗某24万元人民币足以认定。被告人辩解收受该款系合伙承包分得的利润，与前述(一)同理，不予采信。
(三)1997年11月，被告人金某甲与公司副经理吴某、罗某及财务科长丁某乙等人(均另案处理)商量从吴某分管的江湾公路工程中套取工程款10万元人民币进行私分，并叫该工程项目经理何某以虚增成本的方式做了10万元款的假帐。为了掩人耳目，被告人金某甲指使丁某乙以到永康招投标需要开支为由从公司财务提取人民币10万元。11月22日，丁某乙、蒋某、张某三人携带人民币10万元公款到永康住了一夜，11月23日回义乌，当晚，在蒋某家里将人民币10万元进行私分，被告人金某甲分得人民币（略）余元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人吴某证实其与被告人金某甲及罗某、财务科长丁某乙等人商量从其分管的江湾公路工程中套取工程款10万元进行私分，并叫该工程项目经理何某以虚增成本方式做了10万元款的假帐，其分得人民币（略）余元的事实。
2．证人罗某证实其与被告人金某甲及吴某、财务科长等人开中层以上会议商量从吴某分管的江湾公路工程中套取工程款10万元进行私分，并叫该工程项目经理何某以虚增成本的方式做了10万元的假帐，其分得人民币8000余元的经过。
3．证人何某证实，被告人金某甲叫其与吴某在江湾公路工程中以虚增成本的方式套取10万元工程款进行私分，其分得8000元人民币的经过。
4．证人丁某乙证实，与被告人金某甲及张某、蒋某等人商量，金某甲提出从吴某分管的江湾公路工程中套取工程款10万元进行私分，并叫何某以虚增成本的方式做了10万元的假帐，后何某与吴某套出该款，其按照金某甲的意见与张某、蒋某到永康住了一夜，发票拿回来报销，当作是投标用掉的，尔后进行私分，其分得人民币9917元。
5．证人张某证实，被告人金某甲与吴某、罗某等人商量从吴某分管的江湾公路工程中套取工程款10万元进行私分，并叫何某以虚增成本方式做了10万元款的假帐，后何某与吴某采用虚增成本方式套取工程款10万元，金某甲指使其与丁某乙到永康住了一夜，发票报销，以造成投标假象，尔后进行私分，其分得人民币9917元的事实。
6．证人石某证实，1997年11月，张某将7000至8000元钱装在信封内送到其家，说是公司中层干部发的钱。
7．证人蒋某证实，1997年11月的一次公司中层干部会议上参加人员有其和金某甲、罗某、吴某、蒋某德、丁某乙、张某、石某、应某，被告人金某甲提出中层干部比较辛苦，钱应某多发点，并提出从江湾工程中变通出10万元钱，中层干部分一下，大家都没意见。11月的一天，被告人金某甲叫其、丁某乙三人携带10万元公款到永康住了一夜，次日回义乌，当晚，被告人金某甲等人在其家里将10万元公款进行私分，其分得人民币9679元。
8．证人应某证实，1997年11月的一次公司中层干部会议上参加人员有其和金某甲、罗某、吴某、蒋某德、丁某乙、张某、石某、蒋某，被告人金某甲提出中层干部比较辛苦，钱应某多发点，并提出从江湾工程中变通出10万元钱，中层干部分一下，大家都没意见。后蒋某给其人民币9700元。
9．蒋某、丁某乙、张某三人到永康的旅差费报销清单及所附的发票7份。
10．何某以虚增成本方式做的10万元款的假帐的付款凭证、财务报销清单、工程完工结算单、临时工工资表、公路货运专用发票共9份。
11．被告人金某甲的供述其分到赃款（略）余元的经过与上述证据所证的事实基本一致。
辩护人当庭提交的蒋某、丁某丁某言笔录，用以证明10万元公款中有2400元是用来送给省厅某领导的家属。本院认为这是赃款处置问题，并不影响上述事实的认定。
(四)1999年5月，义乌市交通工程建设公司经过企业改制后，成立了义乌市交通工程建设有限公司，被告人金某甲担任董事长、总经理。2000年1月，被告人金某甲召集公司副总经理罗某、石某、总经理助理张某及稠廿公路项目经理何某等人在新大海鲜城吃饭时商量，从稠廿公路工程中套取二三十万元人民币进行私分，同时，商定这笔款由何某从承包稠廿公路的金某丙帐户中提取，稠廿公路项目经理何某就采用虚增运距和二次搬运的数量的方法虚增工程成本套取公司资金（略）.8元人民币。2000年2月2日晚上，张某、罗某、石某等人将套取的人民币21.6万元拿到本市X区X幢X室被告人金某甲家里进行私分，被告人金某甲分得4万元人民币。
被告人金某甲将以上四次所得赃款大部分用于某买上海市X区X路X弄X号X室套间及交付公司股本金某甲，归案后，以上赃款已如数退出。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人罗某证实，被告人金某甲召集其与石某、张某、何某商量，从稠廿公路工程中套取款私分，后于2000年春节前在被告人金某甲家私分，其分得4万元。
2．证人何某证实，被告人金某甲召集其与石某、张某、罗某商量，从稠廿公路工程款中套款私分，其按照被告人金某甲的安排采用虚增运距和二次搬运的数量的方法在稠廿公路工程虚增成本套取公司资金（略）.8元，2000年春节后，张某交给其人民币5万元许。
3．证人张某证实，被告人金某甲召集其与石某等人商量后，从稠廿公路工程中套取工程款进行私分，具体由何某变通，2000年春节前，在被告人家中私分，其分得人民币4万元。
4．证人石某证实，被告人金某甲召集其与罗某、张某、何某等人商量，从稠廿公路工程中套款私分，具体由何某变通，2000年春节前，在被告人金某甲家中将20多万元公司资金某甲分，其分得4万元。
5．证人金某丙证实被告人金某甲叫何某在稠廿公路X标段路基工程套取公司资金20多万元，后何某采用虚增运距和二次搬运的数量的方法虚增工程成本套取公司资金24万元，2000年2月2日，其在义乌市交通工程建设有限公司领出33万元钱，当天下午，其将24万元钱交给张某、罗某。后张某给其6000多元用于某税费。
6．工程施工责任制合同二份。
7．稠廿公路路基工程结算单价表。
8．义乌市交通工程建设有限公司会议记录。
9．何某采用虚增运距和二次搬运的数量的方法虚增工程成本套取公司资金（略）.8元的工程完工结算表；套取该款的清单。
10．稠廿公路X标段路基工程预付款付款凭证(领款人金某丙，领出人民币33万元)。
11．被告人金某甲也供认不讳，所供与其他证据相符。
证明上述事实的证据还有：义乌市交通工程建设公司企业法人营业执照，义乌市交通局文件证实被告人金某甲的职务；义乌市人民政府关于某乌市交通工程建设公司改制为有限责任公司的批复，义乌市交通工程建设有限公司企业法人营业执照，该有限责任公司董事会的任命书；被告人金某甲用于某买上海市X区X路X弄X号X室房子的现金某甲款单、发票等书证；证人于某某证实上海市买房子的事被告人一手经办；义乌市人民检察院扣押财物清单证实追赃款事实；义乌市人民检察院免予起诉决定书。以上证据经当庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人金某甲在受国家机关义乌市交通委员会任命担任义乌市交通工程建设公司经理期间，其身份属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。被告人金某甲利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂，其行为已构成受贿罪；又利用职务之便，伙同他人采用虚增工程成本套取公司资金某甲方法，侵吞公款用于某分，其行为已构成贪污罪；被告人金某甲在担任义乌市交通工程建设有限公司董事长、总经理期间，利用职务之便，伙同他人采用虚增工程成本套取现金某甲方法侵吞公司资金，数额巨大，其行为又构成职务侵占罪。公诉机关指控成立，予以支持。
在共同贪污和职务侵占犯罪中，被告人金某甲均起主要作用，系主犯。归案后被告人能退出所得赃款，可酌情从轻处罚。辩护人关于某告人金某甲不构成贪污、受贿罪主体，和没有受贿故意的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳；其余辩护意见予以采纳。为保护合法财产不受非法侵犯，维护国家工作人员的职务廉洁性，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人金某甲犯受贿罪，判处有期徒刑十三年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十八年(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年3月6日起至2019年3月5日止)。
二、扣押在案的受贿赃款26万元，予以没收，由扣押单位上缴国库；贪污、职务侵占赃款5.6万元，由扣押单位予以返还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金某甲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应某提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长徐建新
审判员施文卫
审判员虞伟华
二○○一年八月三日
书记员刘玲华
书记员刘霞
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