公诉机关洛阳市老城区人民检察院
被告人赵某，男，X年X月X日出生。2009年7月14日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同年7月28日被依法逮捕，同年8月13日被洛阳市老城区人民检察院取保候审。
辩护人郭某某，河南焦点律师事务所律师。
洛阳市老城区人民检察院以洛老检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人赵某涉嫌犯贪污罪，于2009年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，洛阳市老城区人民检察院指派检察员郑爱华出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人郭某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人赵某利用担任一拖（洛阳）建筑机械有限公司备配件销售部部长的职务便利，于2007年10月、同年12月，两次以“信息费”的名义虚开发票，套取公款x元；2008年12月，又以“运输费”的名义虚开发票，套取公款x元，共计x元。赵某将其中的x元占为己有予以贪污。案发后，赃款已全部追退。洛阳市老城区人民检察院以被告人赵某的供述与辩解、证人乔某甲、牟某某、魏某乙、张某某、贺某丙人的证言及有关书证，认为被告人赵某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（三）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。请依法惩处。
被告人赵某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，认为自己的行为触犯了刑律，但因其不是国家工作人员，故其行为不构成贪污罪。辩护人郭某某提出的辩护意见是：赵某所在的一拖（洛阳）建筑机械有限公司是1993年成立的中外合资企业，赵某自2002年12月先后被一拖（洛阳）建筑机械有限公司聘任为结二车间的副主任、主任，2005年一拖（洛阳）建筑机械有限公司成立了备配件销售部，2006年聘任赵某为该销售部部长。因此赵某既非国家机关工作人员，也非国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；赵某在本案中涉嫌犯罪的金钱是中外合资企业的财产，其所侵犯的客体非公共财产的所有权。故赵某的犯罪行为不符合贪污罪的构成要件。赵某虚开发票所套取的6.7万元中，x元用于为本部门及业务单位相关人员发放奖金、福利；因公丢失x元，虚开发票时纳税7246.17元，上交一拖纪委x元，上述四项共计x.17元赵某没有占为己有，故不应计入涉嫌犯罪金额。赵某认罪态度较好、悔罪心态明显，无前科劣迹，案发后能积极退赃，主观恶性较小，应对其从轻处罚。
经审理查明：赵某担任一拖（洛阳）建筑机械有限公司备配件销售部部长期间，于2007年10月、同年12月，两次虚构收款人，以“信息费”的名义虚开发票3万元和1.8万元，报销后，一拖（洛阳）建筑机械有限公司直接将上述4.8万元汇入赵某个人的银行卡；2008年12月，赵某又虚构货运业务，以“运输费”的名义虚开发票1.9万元，报销后，直接从一拖（洛阳）建筑机械有限公司领取现金1.9万元。以上三笔共计6.7万元，赵某将其中的4.3万余元以各种名目占为己有，余款2万余元，赵某用于2007年、2008年、2009年春节给所在备配件销售部和业务单位相关人员发福利、办年货。案发后，账脏款全部追退。
另查明：赵某1982年到洛阳建筑机械厂工作。后洛阳建筑机械厂并入中国第一拖拉机机械工程公司。中国第一拖拉机机械工程公司于1997年更名为中国一拖集团有限公司。同年5月4日，经原国家经济体制改革委员会批准，由中国一拖集团有限公司独家发起设立了第一拖拉机股份有限公司，并于同年5月8日领取了《企业法人营业执照》；同年5月12日、和同年5月1郑鸱夜镁寮铺闹锔蔽嵩突窆何ぴ抵R委员会批准，第一拖拉机股份有限公司在香港联合交易所发行境外上市外资股（简称H股），并于1998年12月28日领取了《企业法人营业执照》；2007年诰坏弦苫莨蟹抻竟伤蠖岽蠡樯ㄒⅲ芯す抵R监督管理委员会批准，该公司增发了H股。又查明：一拖（洛阳）建筑机械有限公司成立于1993年12月，该公司于2005年1月12日成立了备配件销售部（该销售部不具法人资格、无营业执照），于2006年3月29日聘任赵某任该公司备配件销售部部长。赵某担任一拖（洛阳）建筑机械有限公司备配件销售部部长期间，一拖（洛阳）建筑机械有限公司是中外合资的有限责任公司，其资金结构为：第一拖拉机股份有限公司持有该公司股份的49%，华晨中国机械控股有限公司持有该公司股份的51%。而此时第一拖拉机股份有限公司是一拖集团有限公司和H股为股东发起的股份有限公司。
上述事实，公诉机关提交了以下证据予以证实：
1.被告人赵某的供述与辩解。主要供述了虚开发票报销6.7万元的事实；公司将3万元、1.8万元报销后汇入其个人银行卡，1.9万元报销后，其直接领取了现金；谎称将报销的3万元送给北京市朝阳振轻机械设备有限公司业务员赵某华、将报销的1.8万元和1.9万元送给浙江四方进出口有限公司许东旭的经过；供认6.7万元中的7246.17元扣抵其前期虚开发票垫付的税款、x元上交一拖纪委违纪款、请客户吃饭时丢失了8000元、他人从其银行卡上支取了4000元，2007年、2008年、2009年春节发福利、办年货支出了3万余元，其陆续消费5000余元的事实；
2.证人乔某戊、魏某己的证言、一拖（洛阳）建筑机械有限公司备配件销售部出具的报销涉案“信息费”、“运输费”的报告、虚开的三份发票及领导同意报销的材料。证实二人均同意给业务单位业务员赵某某、许某某信息费、业务费，并将涉案三份发票报销，但未实际落实报销款项是否交付赵某某和许某某的事实，魏某乙某某还证实，赵某事后向其汇报所报销的款项已交给赵某某和许某某；
3.贺某证言。证实赵某给其一份3万元的发票让其到公司报销，报销后钱直接汇入赵某个人银行卡；
4.许某某证言。证实其作为浙江四方进出口有限公司的业务员，与一拖（洛阳）建筑机械有限公司有两次业务往来，但未收取过任何信息费和业务费；
5.应上达证言。证实其为浙江四方进出口有限公司缅甸分公司的经理，经许某某联系与一拖（洛阳）建筑机械有限公司有两次业务往来，每笔业务的报价都是经其同意后，再由许某某与一拖（洛阳）建筑机械有限公司协定；
6.浙江四方进出口有限公司出具的证明等书证。证实该公司与一拖（洛阳）建筑机械有限公司签定经济合同、付款情况，以及2007年至2009年该公司未派许某某到河南省洛阳市出差的事实；
7.北京市朝阳振轻机械设备有限公司出具的证明。证实赵某某2004年至2006年在该公司零散打工，未签订劳动合同，2006年底离职后，与公司无任何联系；
8.牟某某、张某某证言。均证实2008年初，听赵某说别人从其个人银行卡上支取了4000元，但未报警；均证实2008年底，赵某丢失一黑色皮包，听赵某说包里有七、八千元公款，但未报警；张某某还证实赵某让其开具3万元、1.8万元和1.9万元的发票时，先将开发票需要的税款交给他，他再按赵某虚构的收款人和承运人分别开具发票，并将发票交给赵某的事实。
9.中共中央中国一拖集团有限公司纪律检查委员会出具的收取赵某违纪款的票据一份。证实赵某应交违纪款x元；
10.诸某某、孙某某、张某、蒋某某、陈某、许某某、牟某某、张某某证言。证实2007年、2008年、2009年春节赵某给其所在销售部和业务单位发福利、办年货支出1万余元；
11.杨某某、李某某等21人证言。证人均否认收到赵某2007年、2008年、2009年春节发放的福利款和年货款共8700元；
12.扣押物品清单及票据。证实退赃事实；
13.赵某的既往表现证明。证实赵某无前科劣迹。
14.赵某工人档案和干部履历表。证实赵某1979年-1982年在部队服役，1982年-2002年12月系一拖（洛阳）建筑机械有限公司结二车间工人，2002年12月-2005年1月12日系一拖（洛阳）建筑机械有限公司结二车间副主任，2005年1月12日-2006年3月系一拖（洛阳）建筑机械有限公司备配件销售部副部长，2006年3月至案发系一拖（洛阳）建筑机械有限公司备配件销售部部长；
15.第一拖拉机股份有限公司2007年的验资报告和验资情况的说明。证实中国第一拖拉机机械工程公司更名情况、第一拖拉机股份有限公司发行境外上市外资股（即H股）情况、及该公司股东出资情况；
16．第一拖拉机股份有限公司2009年的营业执照副本、机构代码证、税务登记证副本复印件各一份。证明该公司是一拖集团有限公司和H股为股东发起的股份有限公司；
17.2008年12月一拖（洛阳）建筑机械有限公司股权变更的通知。证实第一拖拉机股份有限公司持有一拖（洛阳）建筑机械有限公司股份的49%，华晨中国机械控股有限公司持有一拖（洛阳）建筑机械有限公司股份的51%，2008年12月第一拖拉机股份有限公司将其在该公司49%的股权全部转让给一拖（洛阳）工程机械销售有限公司；
18.“关于同意第一拖拉机股份有限公司收购国有境外华晨中国机械控股有限公司的复函”。证实华晨中国机械控股有限公司是国有境外公司；
19.2005年1月12日一拖（洛阳）建筑机械有限公司成立备配件销售部的通知。
20.2006年3月29日一拖（洛阳）建筑机械有限公司聘任赵某为备配件销售部部长的通知；
21.2007年、2008年、2009年一拖（洛阳）建筑机械有限公司备配件销售部绩效考核方案；
上述事实辩护人提交了以下证据予以证实：
2004年、2006年、2007年一拖（洛阳）建筑机械有限公司的营业执照副本、2008年颁发的外资企业批准证书、外资企业基本注册信息查询单。证实赵某担任一拖（洛阳）建筑机械有限公司备配件销售部部长期间，一拖（洛阳）建筑机械有限公司是中外合资企业，非国有公司。
控辩双方出示的上述证据，经过当庭质证，且来源合法、与本案具有关联性、证据内容相互印证，均可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人赵某以非法占有为目的，利用其担任一拖（洛阳）建筑机械有限公司备配件销售部部长的职务便利，采取虚构收款人、虚构运输业务、虚开发票报销的手段套取公款，将所套公款中的4.3万余元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人赵某所套公款中，有证据证实未被其实际占有、和无充分证据证实已被其占有的2万余元，均不宜计入犯罪金额。公诉机关指控赵某犯贪污罪的罪名不成立，理由如下：公诉机关无充分证据证实赵某担任一拖（洛阳）建筑机械有限公司备配件销售部部长、套取并侵占公款期间，一拖（洛阳）建筑机械有限公司是国有公司，无充分证据证实赵某具有国家机关工作人员、或国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务人员的身份，也无充分证据证实赵某侵犯了公共财产的所有权，故赵某的犯罪行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。案发后，赵某能够认罪、能够积极退赃、系初犯、确有悔改表现不致再危害社会，故可以对赵某从轻处罚、适用缓刑。辩护人关于赵某犯贪污罪的罪名不成立、应从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，关于犯罪金额的辩护理由不成立，本院不予支持。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及被告人赵某的认罪态度、退赃等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第六十一条的规定，判决如下：
被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长卫宏战
审判员李宣
人民陪审员常锐
二oo九年十一月二十四日
书记员张展
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