浙江省衢州市中级人民法院
刑事裁定书
(2001)衢中刑终字第X号
原公诉机关浙江省衢州市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)姜某甲，男，X年X月X日出生于浙江省衢州市X区，汉族，初中文化，原系浙江省天神面粉有限公司总经理，住（略）。1999年9月16日因本案被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。2000年7月14日被取保候审，2001年4月26日又因本案被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人姜某乙、钟某某，浙江信安律师事务所律师。
衢州市X区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人姜某甲犯为亲友非法牟利罪一案，于2001年4月26日作出(2001)衢柯刑初字第X号刑事判决。原审被告人姜某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派代理检察员郑柯迅出庭履行职务，上诉人姜某甲及其辩护人姜某乙、钟某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人姜某甲于1997年10月至1998年7月在其担任浙江天神面粉有限公司总经理期间，利用职务之便，在麸皮销售旺季期间，对本单位麸皮的销售以其批条才可销售的方式进行限制。同时将该盈利业务交由自己的亲友经营，即由其小姨尤某、堂弟姜某丙经销。1997年10月14日至1998年6月26日期间，被告人姜某甲以批给客户松阳王某某亮、庆元粮贸、余某某、常山粮食厂、王某某利、福建松溪县、郑玉明等名义，先后22次以1.06元/千克价格批给尤某“天神”麸皮（略）千克，折算价款（略）.40元。尤某进行销售，以当天查实平均售价(销出价)为1.0948元/千克计算，销售额为（略）.29元。尤某经营“天神”麸皮所获取的进销差价(毛利)（略）.88元。1997年10月至1998年7月，被告人姜某甲共批给姜某丙“天神”麸皮（略）千克，批出价格分别为1.08元/千克的（略）千克，1.06元/千克的（略）千克，折算价款为（略）.20元。以查实当时平均售价(销出价)为1.0948元/千克计算，销售额为（略）.79元。姜某丙经营“天神”麸皮所获取的进销差价(毛利)（略）.59元。
原判还认定，尤某、姜某丙在经营“天神”麸皮过程中还有相应某经营费用支出，即尤某经营费用为3600元，姜某丙的经营费用为2500元，应某毛利中扣除。案发后，被告人姜某甲退出人民币7万元。原审以为亲友非法牟利罪判处被告人姜某甲有期徒刑一年零六个月，并处罚金7万元，退出的人民币7万元，其中（略）.48元予以没收上交国库，余某某退还被告人姜某甲。
上诉人姜某甲的主要上诉理由是：1．刑法第166条规定的“经营”是不包括“买卖”关系的，上诉人将麸皮卖给亲友的行为不能认为是“交由其亲友经营”，是正常的经销行为。所以，上诉人的行为不符合刑法第166条罪名所构成的客观要件，不构成犯罪；2．原判量刑畸重，请求改判。其辩护人的辩护意见是：1．上诉人姜某甲的行为不构成为亲友非法牟利罪，其没有触犯刑法第166条规定的3种情形；2.原审认定证实姜某丙、尤某销售“天神”麸皮价格、数量的证人证言和会计鉴定书与本案无关联性，请求改判。辩护人还当庭宣读和出示了浙江天神面粉有限公司麸皮销售明细帐单，杭州东南面粉厂销售部出具的1997至1998年麸皮的出厂价均为1.00元/千克。
检察员提出的意见是，原判定性正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。在庭审中，检察员还补充宣读和出示了本院(1998)衢中经破字第10—X号民事裁定书，中共衢州市委、衢州市人民政府信访局的《衢州信访》，衢州市人事劳动局衢市人劳力(1999)X号文件。
经审理查明，原判认定上诉人姜某甲为亲友非法牟利的事实，有下列证据证实：证人崔某某、韩某、胡某某、施某某、章某某、陆某某、刘某、留某、王某辛、李某某、曹某某、金某、王某壬、应某癸等人的证言及上诉人姜某甲的批条证实从“天神”公司购买“天神”麸皮需上诉人姜某甲的批条并将本公司盈利业务麸皮的销售交由姜某丙、尤某经营的事实；证人姜某丙、尤某、熊某某、何某某、邱某某、徐某丁、祝某某、吴某戊、徐某己、吴某庚人的证言证实姜某丙、尤某销售“天神”麸皮的价格、数量等情况的事实；“天神”公司的发货明细表、购买“天神”麸皮的庆元粮油贸易公司、松阳县科委饲料厂、衢州市健力良种牛示范场等单位的财务帐目等书证证实姜某丙、尤某销售麸皮的时间、数量、价格等情况的事实；浙江省检察司法会计中心(1999)浙检司会鉴字第X号、浙江省衢州市人民检察院衢市检司会鉴字(2000)第X号司法会计鉴定书证实尤某、姜某丙经销“天神”麸皮情况及牟利情况的事实；证人姜某丙、尤某、王某某、余某某等人的证言证实姜某丙、尤某经营麸皮的经营费用支出情况的事实；（略）—X号企某法人营业执照证实浙江天神面粉有限公司的经济性质为全民所有制，法定代表人为姜某甲；公安机关的户籍证明证实上诉人姜某甲的身份情况；收款凭单证实上诉人姜某甲案发后退出人民币7万元；检察员在二审庭审中宣读和出示的本院(1998)衢中经破字第10—X号民事裁定书证实浙江省天神面粉有限公司于1998年10月7日进人破产还债程序，2000年4月18日被本院宣告破产的事实；中共衢州市委、衢州市人民政府信访局的《衢州信访》，衢州市人事劳动局衢市人劳力(1999)X号文件证实天神面粉有限公司破产后，造成二百多名职工下岗，公司员工及债权人到市政府上访的事实；辩护人在二审中出示的浙江天神面粉有限公司麸皮销售明细帐单证实天神麸皮的销售情况。上诉人姜某甲也有相应某供述在卷，所供与前述证据反映的情况相符。上述证据经庭审质证并经查证属实，具有证明力，且收集程序合法，具有证据能力，均可作为认定事实的依据，本院予以确认。上诉人姜某甲的辩护人关于原审认定证实姜某丙、尤某销售“天神”麸皮价格、数量的证人证言和会计鉴定书与本案无关联性，且真实性值得怀疑的意见，本院认为上述证据所证明的内容均具有客观性和关联性，且与本案的其他众多证据能互相印证，并一致证实原判所认定的事实，故该意见不能成立。辩护人在二审庭审中所提供的证据虽客观、真实，但不足以推翻原公诉机关的指控和原审法院所认定的事实。
本院认为，原审被告人姜某甲身为国有公司的法定代表人，利用职务之便，将公司盈利的业务交由亲友经营，使国家利益遭受重大损失，其行为已构成为亲友非法牟利罪。公诉机关指控成立。上诉人姜某甲上诉称刑法第166条规定的“经营”是不包括“买卖”关系的，上诉人将麸皮卖给亲友的行为不能认为是“交由其亲友经营”，是正常的经销行为，其行为不符合刑法第166条罪名所构成的客观要件，不构成犯罪的理由及其辩护人关于上诉人姜某甲的行为不构成为亲友非法牟利罪，其没有触犯刑法第166条规定的3种情形的辩护意见均不能成立，不予采纳。其理由是本罪侵犯的客体是国家对国有公司、企某的监督制度和国有公司、企某、事业单位工作人员职务的廉洁性的监督。国有公司的工作人员背职经营势必干扰国家对国有公司的监督、管理，导致国有资产的流失。客观方面表现为利用职务便利，损公肥私，实施某定的背职经营的行为，包括将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，即指行为人利用自己决定、参与购销往来的工作便利，根据掌握的市场行情，将可以盈利的业务项目交给自己的亲友经营的行为。为此，构成本罪的客观要件是行为人是否利用了职务上的便利，实施某背职行为，而不用考虑其亲友如何某营及赢亏情况。本案上诉人姜某甲的行为完全符合上述客观要件。同时，上诉人姜某甲的背职行为还使国家利益遭受重大损失。上诉人姜某甲身为国有企某的法人代表，利用职务之便，以其本人“批条”的方式销售本企某产品，并将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，其这种不正当的经营方式，使企某对外销售陷入瘫痪状态，给企某造成了重大损失。本案所涉的天神面粉有限公司于1998年10月7日进入破产还债程序，2000年4月18日被宣告破产，由此看出，姜某上述行为应某造成企某破产的原因之一；其次，由于天神面粉有限公司的破产，造成了公司二百多名员工的下岗，原天神面粉有限公司员工及债权人的上访，给社会稳定带来了不安定的因素，在社会中造成了恶劣的影响；再次，在无法确认受害单位所遭受的直接经济损失的情况下，牟利人所获得的利益必然是国家遭受损失的一部分，且国家遭受的损失远远大于亲友的赢利。综上，原判认定上诉人姜某甲将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，使国家利益遭受重大损失并无不当。原判量刑既严格遵守了罪刑法定原则，又充分考虑了本案的实际情况，体现了罪刑相适应某原则精神，故上诉人姜某甲所提的原判量刑畸重的理由，不予采纳。上诉人姜某甲的亲友非法牟利的（略）.48元应某追缴。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、《中华人民共和国刑法》第一百六十六条第(一)项、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陆某红
审判员吴某
代理审判员徐某金
二○○一年六月一日
书记员胡某萍
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