原告陆某甲。
委托代理人陆某乙(系陆某甲之女)。
原告陆某丙。
委托代理人熊某(系陆某丙之母)。
被告上海钧发行房地产投资咨询有限公司。
法定代表人孟某，总经理。
委托代理人张某，被告员工。
委托代理人汪洋，上海中汇（略）事务所（略）。
原告陆某甲、陆某丙诉被告上海钧发行房地产投资咨询有限公司委托合同纠纷一案，本院于2008年5月26日受理后，依法由代理审判员何俐独任审判，于2008年6月18日公开开庭进行了审理。后因案情需要，本案转为普通程序审理，并于2008年9月3日、2008年11月20日、2009年2月5日公开开庭进行了审理。2008年11月，经本院院领导批准，本案延长审限六个月。原告陆某甲之委托代理人陆某乙、原告陆某丙及其委托代理人熊某，被告上海钧发行房地产投资咨询有限公司委托代理人张某、汪洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，两原告系南京西路X弄X号X楼X-Y室房东，2006年8月10日与被告上海钧发行房地产投资咨询有限公司签订了物业包租委托合同。根据该合同，被告对房屋进行装修时方案应当书面通知房东并征得同意。但被告未征得原告同意就私自破坏房屋结构，封住门，承重墙改为落地窗，将四室二厅改为了二室二厅。诉至法院要求解除合同，恢复房屋原状。
被告辩称，双方签订的物业包租委托合同是双方真实意思表示，该合同从签订之日起一直正常履行，被告无违约行为。对房屋的装修，虽未书面通知原告装修方案，但原告方都知晓参与，还提过装修建议。且双方合同后有关于房东违约应当支付装修补偿款的补充条款，说明双方已经用行为确认了装修这件事。故不同意原告诉讼请求。
经审理查明，原告陆某甲、陆某丙系父子关系，两人系本市X路X弄X号X室房屋(以下简称系争房屋)产权人。2006年8月10日，原告陆某甲、陆某丙与被告上海钧发行房地产投资咨询有限公司签订物业包租委托合同。合同约定原告将系争房屋提供给被告，并委托被告以原告的名义或自己的名义出租该房屋并向承租人收取租金，被告按照合同约定向原告支付房屋包租租金，承租人向被告支付的房屋实际租金超过房屋包租租金的部分由被告获得。委托期为5年，自2006年8月22日起至2011年8月21日止。该房屋每月包租租金为人民币1万元，支付方式为每月按期支付，原告可于合同生效后的每月20日起从被告提供的中国银行储蓄帐户中收到相应月份的房租。合同第二十六条约定，被告可以在不影响房屋主结构的前提下，对房屋进行装修装饰，但其方案应书面通知原告并征得原告同意。第三十五条约定，如被告逾期支付房租，每逾期一日，则被告须向原告支付月房租金额5%的违约金与月房租金额0.4%的滞纳金。第四十一条约定，被告有下列行为之一的，原告有权终止本合同并收回该房屋，因此而造成的损失由被告赔偿：1、将受托的房屋擅自装修或改变用途的；2、利用该房屋进行违法活动的；3、故意损坏该房屋的。
另查，合同签订后，被告对系争房屋进行装修，装修中被告存在拆除两个房间分割墙，改动房门、窗户、改动卫生间面积等改变房屋结构的装修行为。被告并未将装修方案书面通知原告征得其同意。
再查，合同签订后被告支付租金至2008年10月22日。原、被告双方确认2008年10月22日至2009年2月5日未付租金共计35,000元。被告在支付2007年8月至2008年3月的租金过程中共计逾期7天。
又查，被告和原告签订包租委托协议后将系争房屋出租给案外人某某，合同期限为2007年3月1日至2010年2月28日。
上述事实有原、被告的陈述，原告提供的物业包租委托合同、上海市房地产权证、银行对帐单、系争房屋结构平面图，被告提供的图纸，2008年7月9日本院对双方所作的现场勘察笔录为证，本庭查证属实，依法应予确认。
审理中，经本院释明后，原告仍坚持不追加案外人某某参加诉讼，并明确表示本案只要求解除合同以及要求被告支付欠租3.5万元、违约金56,500元和滞纳金4,520元，恢复原状不要求在本案处理。被告在最后一次庭审中表示同意解除合同，同意支付欠租3.5万元，但坚持认为己方无擅自装修等违约行为，故不同意支付违约金和滞纳金。被告同时表示保留追索装修损失的权利，但本案不要求处理装修损失。
双方的争议焦点为：
(一)被告是否存在违反合同第二十六条、第四十一条的行为
原告认为，根据合同第二十六条、第四十一条的约定，被告对系争房屋进行装修时应当将装修方案书面通知原告并征得原告同意，但被告不仅未书面通知原告装修方案，且对房屋结构做了较大改动，甚至拆除了房屋承重墙，属于严重违约，要求根据合同相关条款解除合同。
被告认为，房屋装修中确实存在拆除隔墙，改变房门、窗户、卫生间面积等行为，虽然未将装修方案书面通知原告并征得原告同意，但已经得到原告口头同意，原告也知晓装修过程，故不存在违约行为。
被告为证明其主张，提供两份调查笔录。
原告认为这两份调查笔录反映的情况并不属实，查某并非邻居，不了解房屋情况，至于陈某，自己的房屋结构和他的并不相同，不认可其说法。
本院认为，原、被告双方签订的物业包租合同已经明确约定被告可以在不影响房屋主结构的前提下，对房屋进行装修装饰，但其方案应书面通知原告并征得原告同意。如果被告将受托的房屋擅自装修或改变用途的，原告有权终止本合同并收回该房屋。被告现对于改变房屋结构的装修行为予以认可，并认可未将装修方案书面通知原告并征得原告同意的事实。因原告否认曾口头同意被告的装修行为，被告应当对此承担相应的举证责任。被告现仅提供两份调查笔录，原告对于证人的身份提出异议，认为证人陈述内容并非属实，且表示证人未出庭质证，故本院对该两份调查笔录真实性存疑。即使该两份证词属实，从内容上看，也仅反映原告方在装修期间到过系争房屋，但并无对装修内容的明确表态。综合考虑，本院对于被告此项辩称不予认可。被告存在违反合同第二十六条、第四十一条的行为，原告诉请要求解除合同并无不当，且被告也于最后一次庭审表示同意解除合同，本院予以准许，双方合同于被告收到解除合同通知之日即本案中被告收到法院发送的诉状副本之日起解除，故双方合同解除日期为2008年6月4日。
(二)被告是否应当支付违约金和滞纳金。
原告认为，被告存在违约行为，根据双方合同第三十五条约定，要求被告支付违约金和滞纳金。具体计算方式如下：被告在2007年8月23日至2008年3月25日之间支付租金时共逾期7天，自2008年10月22日之后未再支付租金，截至2009年2月5日逾期106天，两项相加共逾期113天。违约金每日按照租金的5%即500元计算为56,500元，滞纳金每日按照租金的0.4%即40元计算为4,520元。
被告认为，对于租金逾期支付的次数、总天数以及计算方式没有异议，但2007年8月23日至2008年3月25日之间的逾期只是偶尔发生，每次也仅逾期一两天，都和原告通过电话得到原告同意。2008年10月22日之后未支付租金是因为双方已经对是否解除合同产生争议诉讼到法院，被告没有实际违约行为，故不同意支付上述违约金和滞纳金。
本院认为，违约金是当事人事先约定或法律直接规定，一方当事人违约的应当向另一方支付的金钱。滞纳金即逾期付款违约金。根据双方合同第三十五条约定，如被告逾期支付房租，每逾期一日，则被告须向原告支付月房租金额5%的违约金与月房租金额0.4%的滞纳金。可见，本案中的违约金和滞纳金都是因逾期支付租金而产生，性质相同，不宜重复适用。审理中，经本院释明，原告表示选择适用违约金。被告现对于2007年8月23日至2008年3月25日之间逾期的天数为7天无异议，对违约金的计算也无异议，只是认为逾期都在电话中得到原告同意。因原告对此予以否认，被告也未提供证据予以证明，故本院对被告此项辩称不予采信。被告应当支付逾期7天的违约金3,500元。因双方合同已经于2008年6月4日解除，被告应当支付占用房屋期间的房屋使用费。因双方一致确认2008年10月22日至2009年2月5日的房屋使用费用为35,000元，被告应当将该款支付给原告。由于此期间双方合同已经解除，故原告再要求被告按照合同约定支付此期间违约金缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。
因双方各执己见，致调解不成。
综上所述，本院认为，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，应当按照合同的约定行使权利和履行义务。当事人可以约定解除合同的条件，该条件成就时解除权人可以解除合同。本案中因被告违反合同第二十六条的约定，符合了合同第四十一条关于终止合同权利义务的条件之一，原告有权要求解除合同。但解除权人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。因此，本案合同以被告收到本院发送的诉状副本之日为合同解除之日。合同存续期间，被告如有违约行为应当承担相应的违约责任，故被告应当支付合同存续期间逾期支付租金共计7天的违约金。反之，被告虽应当支付原告合同解除之后产生的房屋使用费，但因此时双方合同已经解除故原告无权要求被告再按照合同约定支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款之规定判决如下：
一、原告陆某甲、陆某丙与被告上海钧发行房地产投资咨询有限公司签订的《物业包租委托合同》于2008年6月4日解除；
二、被告上海钧发行房地产投资咨询有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付原告陆某甲、陆某丙违约金3,500元；
三、被告上海钧发行房地产投资咨询有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付原告陆某甲、陆某丙2008年10月22日至2009年2月5日的房屋使用费人民币35,000元；
四、原告其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2,087.50元，由原告陆某甲、陆某丙承担人民币1,325元，被告上海钧发行房地产投资咨询有限公司承担人民币762.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长吴国强
审判员何俐
代理审判员倪强
书记员陆某莉
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