广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书
(2006)穗中法刑一终字第X号
原公诉机关广东省广州市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某甲(自报名)，绰号“阿英”，男，30岁，出生地（略），汉族，文化程度初中，农民，住（略）。因本案于2005年1月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于广州市X区看守所。
广东省广州市X区人民法院审理原审被告人张某甲非法持有枪支、故意伤害一案，于2005年10月31日作出(2005)黄某丙初字第X号刑事附带民事判决。原审被告人张某甲不服，对刑事部分提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2005年1月11日下午，被告人张某甲及其妻子在广州市X区X街百达市场中间通道摆摊卖水果时，与同在此地摆摊卖水果的麦某夫妇因争抢摊位发生纠纷，双方继而发生斗殴，被告人张某甲拔出随身携带的一支土制转轮手枪(经鉴定属以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，具有杀伤力)威胁麦某，并用枪柄击打麦某某头部，麦某则持一把水果刀追砍张某甲，后两人相互争夺该自制手枪及该水果刀，并且扭打在一起，被告人张某甲及被害人麦某均有受伤(经鉴定麦某某伤属轻伤，张某甲的伤属轻微伤)。次日，被告人张某甲向公安机关投案，如实交代了其和被害人麦某斗殴及非法持有枪支的事实。
原判另查明，2005年1月11日至20日，被害人麦某因头面部皮外伤在广东省第二工人医院住院治疗，花费医疗费2923。37元。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、案发现场照片，证实被告人作案的地点。
2、指认作案工具照片，证实被告人张某甲、被害人麦某分别指认了各自斗殴时所持枪支、水果刀的情况。
3、证人冯某某的证言，证实2005年1月11日17时左右，其在广州市X区X街百达市场除看见有两个女子在拉扯打架外，还看见有两个男子在马路边打架，其中一名身上有血迹男子右手拿着一把状如手枪样的东西，另一名头部有血迹的男子右手拿着一把刀；该两名男子都用自己的左手抓着对方拿武器的右手不放，并相互争夺；其见状就跑过去把该两名男子拉开，该两名男子被拉开后把各自武器丢在现场附近并离去。后警察来到现场。
证人冯某某通过对照片辨认，指出被告人张某甲即是持着手枪参与打架的其中一名男子；麦某即是持刀参与打架的其中另外一名男子。
4、证人司徒庆顺的证言，证实案发时，在上述案发地，其看见有两名妇女在相互扭打外，还看见有两名男子在打斗，其中一个拿着类似枪支的物品，另一个拿着一把水果刀，拿刀的男子追着拿枪的男子；在一商店处，该两名男子打了起来。后来，警察来到现场。
5、证人凌某某的证言，证实案发时，在上述案发地附近，其看见一名男子手持一把类似手枪样的物品在跑，该名男子身后有一个满头血迹的男子手持一把水果刀紧追；满头血迹的男子追上后，举起水果刀往持枪男子砍去，其看不清刀有否砍中持枪男子；接着，该两名男子就扭打在一起并倒在地上，约一分钟，持枪男子站起来跑走；地上放着一把类似手枪的物品及一把水果刀。不久，警察就来了。
6、证人张某乙的证言，证实案发时，在上述案发地，其看见有两男两女互相追逐，两名男子中有一个满头血迹；该两名男子在一商店处互相扭打着倒在地下，但很快就被群众拉开了；在现场附近有一把水果刀和一支手枪状的东西。不久，警察来到现场。
7、证人黄某丙证言，证实案发时，在上述案发地，因争抢摊位，麦某和一名男子发生争执并相互打斗，该男子右手持着手枪对着麦某某头部，其没有听见有子弹的爆炸声；互打中，该男子用手枪砸麦某某头部致麦某额头流血，后麦某和该男子追逐着打斗不知去了哪里，其没有见到麦某和该男子之后是如何打斗的；过了几分钟，其见到麦某左脸部有被横砍一刀的伤口。黄某丙还证实，其见到二人打斗时，麦某某左脸还没有受伤。
8、证人黄某丁的证言，证实案发时，在上述案发地，因争抢摊位，其丈夫麦某和张某甲夫妇发生争执并打斗，张某甲拿出一把类似手枪样的物体往麦某打去，打了一会，张某甲和麦某追着跑开了；其和张某甲的妻子巫某戊扭打在一起，被群众拉开后，其见到麦某满脸血迹。不久，警察来到现场。
9、证人巫某戊的证言，证实案发时，在上述案发地，因争抢摊位，麦某和其发生争执并打斗，其丈夫张某甲见状就上前与麦某打了起来；其见到麦某拿刀要砍张某甲，欲上前制止时，被黄某丁拉住，其就和黄某丁扭打起来，被群众拉开后，其走到人群围观的地方时，没有见到张某甲和麦某，只见到地上有一把水果刀及一把类似手枪的物品。后来，其被带到派出所。
10、证人巫某己的证言，证实麦某家和张某甲家因争抢摊位发生过纠纷，还打过一次架。
11、被害人麦某某陈述，证实案发时，在上述案发地，因争抢摊位，其和妻子黄某丁与张某甲夫妇发生争执并打斗，张某甲持一把手枪指着其并用枪柄敲打其头部，致其头部流血；其拿着一把刀追着张某甲，向他身上乱砍，在一商店处，其和张某甲打在一起，其夺下张某甲手中的枪，张某甲夺走其手中的刀并向其脸部砍了一下；之后，其和张某甲被群众拉开，不久，警察来到现场。
被害人麦某辨认照片，指出被告人张某甲即是持枪和其打架的人。
12、被告人张某甲的供述，证实案发时，在上述案发地，因争抢摊位，其妻子巫某戊和麦某夫妇发生争执并打斗，其持一把手枪恐吓麦某，麦某用刀砍其，其就用枪柄敲麦某某头部；麦某就持刀追砍其，其和麦某边打边跑，在一商店处，其跌倒在地，麦某追上后举刀要砍其头部，其就用右手把麦某拿刀的手抓住，然后就相互夺刀，约一分钟后，其起身逃离；次日下午，其到公安机关投案。张某甲还供称，其没有拿刀伤害被害人，被害人脸部的刀伤应是在争抢刀的过程中碰伤的。
被告人张某甲通过对照片辨认，指出被害人麦某即是持刀和其打架的人。
13、法医学鉴定结论书，证实被害人麦某左面部创口符合锐器作用所致，构成轻伤；额部创口符合钝性暴力作用所致。被害人张某甲手指部创口符合锐器作用所致，构成轻微伤。
14、枪支弹药鉴定书，证实现场遗留的1支手枪属以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，具有杀伤力。
15、治安管理处罚裁决书，证实巫某戊、麦某、黄某丁均因斗殴受到治安行政处罚。
16、现场勘查记录及照片，证实现场留有1把手枪、1把水果刀，以及现场情况。
17、扣押及移送物品清单，证实公安机关扣押自制手枪1支、水果刀1把。
18、抓获经过，证实2005年1月12日15时，被告人张某甲到公安机关投案，如实交代了其在前一日参与打架的犯罪经过。
19、广东省第二工人医院门诊病历，证实被害人麦某因头面部皮外伤，于2005年1月11日至20日在该院住院医治的事实。
20、中山医黄某丙医院影像中心CT检查申请单、广东省第二工人医院诊断证明书、入院通知及登记表、广东省医疗机构门诊收费收据，证实被害人麦某所花费医疗费为2923.37元。
原判认为，被告人张某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人张某甲违反枪支管理规定，擅自持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。被告人张某甲犯数罪，应数罪并罚。被告人张某甲有自首情节，可以从轻处罚或者减轻处罚。鉴于被告人张某甲认罪态度较好，被害人一方亦有过错，对被告人张某甲故意伤害罪及非法持有枪支罪均从轻处罚。因被告人张某甲的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人麦某某身体健康遭到损害，依法应赔偿麦某某经济损失。对附带民事诉讼原告人麦某诉求赔偿项目因与法有据，原判予以支持，其诉求的医疗费2923.37元、护理费300元、住院伙食补助费300元，被告人张某甲表示没有意见，原判对该三项费用的数额予以确认。对附带民事诉讼原告人提出的误工费按照广东省2004年度道路交通事故人身损害赔偿零售业（略）元/年的计算标准所诉求的误工费360元，即误工天数乘以该计算标准除以年天数(10天×（略）元/年÷365天＝360元)，有事实和法律依据，原判予以支持。上述费用共计3883.37元。因附带民事诉讼原告人麦某在本案中存有过错，可减轻被告人张某甲20％的民事赔偿责任，即被告人张某甲应赔偿附带民事诉讼原告人麦某某经济损失为3883.37元×80％＝3106.7元。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条的规定，判决如下：一、被告人张某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚总和刑期有期徒刑一年九个月，决定执行有期徒刑一年六个月。二、缴获的作案工具自制手枪1支、水果刀1把(暂扣于广州市X区分局)，予以没收。三、被告人张某甲在本判决生效之日起三日内，一次性赔偿附带民事诉讼原告人麦某医疗费2923.37元、护理费300元、住院伙食补助费300元、误工费360元等四项费用共计3883.37元的80％，即3106。7元。四、驳回附带民事诉讼原告人麦某某其他诉讼请求。
原审被告人张某甲上诉提出：1、原判量刑过重，其没有持刀砍伤被害人麦某；2、其手腕被麦某砍断，要求重新鉴定；3、要求追究被害人麦某刑事责任；4、其系投案自首。
经审理查明，上诉人张某甲故意伤害被害人麦某，并致其轻伤的事实清楚，有下列证据证实：指认作案工具照片、证人证言及辨认笔录、被害人陈述及辨认笔录、被告人供述及辨认笔录、法医学鉴定结论书、枪支弹药鉴定书、治安管理处罚裁决书、现场勘查记录及照片、扣押及移送物品清单、抓获经过。上述证据均经原审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某甲故意伤害他人，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪；上诉人张某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。上诉人张某甲犯数罪，应数罪并罚。上诉人张某甲有自首情节，依法可以从轻处罚。鉴于上诉人张某甲认罪态度较好，被害人一方亦有过错，可酌情从轻处罚。上诉人张某甲的上诉意见经查均不能成立，本院不予采纳，理由如下：1、上诉人张某甲首先持枪威胁并殴打被害人麦某，致被害人麦某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人麦某某行为是否构成犯罪并不影响对本案事实和上诉人张某甲罪名的认定。2、原判已认定上诉人张某甲系自首，并考虑到被害人麦某有过错而对上诉人张某甲从轻处罚，量刑并无不当。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长覃信群
代理审判员彭卫东
代理审判员张某甲宁
二00六年五月二十三日
书记员陈卓雅
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