江苏省高级人民法院
民事判决书
(2002)苏民三终字第X号
上诉人(原审原告):意大利飞奥公司(以下简称飞奥公司)，住所地意大利（略）米兰罗莎里尼路X号。法定代表人（略），飞奥公司董事会主席。
委托某理人:宗龙喜，江苏常州龙城律师事务所律师。
委托某理人:戚昌胜，上海某峰律师事务所律师。
上诉人(原审被告):常州市X区对外外贸经济合作局(原武进市对外贸易经济合作局，以下简称武进外经局)，住所地中华人民共和国江苏省武进市X镇。法定代表人翁浩明，武进外经局局长。
委托某理人:居建平，江苏世纪同仁律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):武进市对外贸易公司(以下简称武进外贸公司)，住所地中华人民共和国江苏省常州市X路X号卫星商厦四楼。法定代表人林江，武进外贸公司总经理。
委托某理人:钱君佐，武进外贸公司办公室主任。
被上诉人(原审被告):中国农业银行武进市支行(以下简称武进农行)，住所地中华人民共和国江苏省武进市X镇。法定代表人吕一平，武进农行行长。
委托某理人:商国庆，江苏常州律邦律师事务所律师。
原审第某人:中国广澳开发集团公司(以下简称中广澳公司)，住所地中华人民共和国广东省汕头市X区广奥片。法定代表人罗天佑，中广澳公司总经理。
上诉人飞奥公司、武进外经局因与武进外贸公司、武进农行、中广澳公司买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院(2000)常经初字第X号民事判决，分别于2002；年2月1日和2002年1月31日向本院提起上诉。本院于2002年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2002年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人飞奥公司委托某理人宗龙喜、戚昌胜，上诉人武进外经局委托某理人居建平，被上诉人武进外贸公司委托某理人钱君佐，被上诉人武进农行委托某理人商国庆、吴忠辉到庭参加诉讼，原审第某人中广澳公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定的主要事实:
1．1998年1月22日，飞奥公司以电传方式通知武进外贸公司称，其已于当日向武进外贸公司发送一批货物，船名“（略）”，从意大利热那亚到中国汕头，提单号（略）／1，日期为1998年1月22日，货物2箱。同年2月23日，圣保罗都灵银行向武进农行发出面函指示:委托某为飞奥公司，代收行为武进农行，付款人为武进外贸公司，到期日为见单后150天，金额为198，315．76美元；所附单据包括商业发票、正本提单、海某、装箱单、数量证明、品质证明和复本传真，用以证明发票NO．（略）项下的货物；交单指示为（略）(20．08．1998)（略）；特别指示“确认收到单据并通过全球财务通讯系统(（略）)或以电传方式，确认见单150天(20．08．1998)约定(承诺)款项的支付”；在本委托某内容没有抵触的范围内，本委托某适用《托某统一规则》(国际商会X号出版物)。所附单据中，商业发票的号码为NO．（略），日期1997年12月22日，抬头武进外贸公司，付款条款为自起运日起150天信用证，总价值198，315．76美元；提单(号码（略）／1)载明的收货人为根据指令，被通知人汕头自由贸易区双龙有限公司，船名KEF)（略），装货港意大利热那亚，卸货港中国汕头等。
武进农行于1998年3月18日收到上述全部单据。翌日，武讲对外经济技术贸易总公司(以下简称技术公司)使用武进外贸公司X号法人印章、以武进外贸公司名义向武进农行出具一份保函，内容:“我司信用证号为D／（略），金额为198，315．76美元项下之全套单据现已到达贵部，我司保证立即接受该全套单据并予以承兑，且保证在贵部对外付汇前，及时把全额货款打人贵部帐户，保证贵部按时对外付汇，如有延期付汇所引起的一切责任由我司承担。”武进农行遂于当日将上述单据交给了武进外贸公司。
2．1998年3月13日，飞奥公司向武进外贸公司发出传真一份，载明:1998年3月13日签发的第（略）号中国远洋运输公司的提单和下列货物已随“皇后号”海某由意大利运到中国汕头，航程为76天，所附货物以信用证及（略）号合同为准。1998年3月26日，圣保罗都灵银行又向武进农行发出书面指示:委托某为飞奥公司，代收行为武进农行，付款人为武进外贸公司，金额为80，369．95美元。所附单据:正本提单、海某、装箱单、数量证明、品质证明、复本传真、商业发票、产地证和详细交货单，用以证明发票NO．（略）、（略）项下之货物。交单指示为（略）(23．06．1998)（略）。该指示的其余内容与1998年2月23日指示内容相同。开具给武进外贸公司的票号为（略）和（略）的两张商业发票，总额分别为51，853．54美元和28，516．41美元，付款方式为见票后90天即付信用证并以离岸价交付。提单载明的托某人为飞奥公司，收货人为凭指示，被通知方为汕头自由贸易区双龙有限公司。
1998年3月31日，上述单据抵达武进农行。同年4月10日，武进外贸公司向武进农行国际业务部申请延期，要求将付款方式D／（略）改为D／（略）。武进农行收到延期申请后，于4月14日以（略）方式致函圣保罗都灵银行，要求将付款期限改成见票后150天。圣保罗都灵银行于4月20日复函，同意付款期限改为见票后150天如约(承诺)付款交单，并要求通知单据交付时间和确认到期日期。当日，武进外贸公司向武进农行国际业务部出具保函，该保函除金额为80，369．95美元外，其余内容与前述1998年3月19日保函相同。武进农行接受该保函，并于同日将上述单据交给了武进外贸公司。
上述托某指示规定的付款期限届满后，武进外贸公司未将上述两笔198，315．76美元和80，369．95美元的货款汇付给武进农行，武进农行也未向圣保罗都灵银行汇款。
3．技术公司于1992年11月17日经武进县工商局核准设立，主管部门为武进县对外经济贸易委员会。1993年3月5日，武进县人民政府转发该县外经委、体改办《关于武进县对外贸易公司外贸进出口经营业务运行及管理办法(试行)》。该办法第3条规定:开展外贸进出口经营业务的企业，一律以“武进县对外贸易公司”的名义进行，使用“武进县对外贸易公司”合同。武进县对外贸易公司X号法人章由技术公司使用。2000年9月，技术公司因停止经营活动满1年，被武进市工商局吊销《企业法人营业执照》。武进市对外经济贸易委员会也于2001年10月更名为武进外经局。
4．2001年5月28日，原审法院分别向中国外运广东汕头公司、中国汕头外轮代理公司发出协助查询通知，中国外运广东汕头公司复函称，其末代理过本案所涉两份提单项下的货物。中国汕头外轮代理公司复函称，其仅在汕头港代理过B／LCO—SU（略）提单项下货物，收货人汕头保税区双龙有限公司委托某广澳公司于1998年4月24日凭正本提单提货。
一审诉讼中，各方当事人对上述所列事实一致认可。原审法院也予以确认。
5．关于本案（略）、（略）和（略）号发票项下货物的购买人是武进外贸公司还是中广澳公司，以及武进外贸公司与中广澳公司间是否存在代理关系的问题，双方当事人存有争议。
飞奥公司提供的发票所涉货物依据的合同为（略）号合同，但飞奥公司未能提供该合同，武进外贸公司、武进外经局提供的武进外贸公司与中广澳公司签订的（略）号合同项下货物的代理协议，虽载明由中广澳公司负责对外签约、销售，但该代理协议签订于1998年6月30日，而飞奥公司在此之前即已将本案所涉货物发运，故不能证明飞奥公司与中广澳公司之间存在买卖关系。鉴于双方当事人对由飞奥公司提供的付款人为武进外贸公司的托某指示项下的全部单据的真实性无异议，且本案所涉单据中的空白抬头提单的第某个持有人也是武进外贸公司，应认定飞奥公司与武进外贸公司发生了买卖合同关系。
原审法院经审理认为:
双方在托某结算中一致确认适用国际商会第X号出版物(即《托某统一规则》，以下简称（略）)。根据（略）第2条a分条规定:“托某意指银行按照收到的指示，办理第2条b分条解释的单据为:获得付款及／或承兑或II凭付款及／或承兑交出单据或III以其他条款和条件交出单据。”b分条d款:“跟单托某意指下列单据的托某I金融单据伴随商业单据II商业单据不伴随金融单据”，第3条a分条规定:“就本规则而言，有关各方当事人是委托某、托某、代收行、提示行和付款人”。本案中，飞奥公司是委托某，圣保罗都灵银行是托某，武进农行是代收行，武进外贸公司是付款人，圣保罗都灵银行是飞奥公司的代理人，而武进农行则是圣保罗都灵银行的代理人，也是飞奥公司的代理人的代理人。按照代理的一般原则，武进农行作为飞奥公司代理人的代理人，与飞奥公司不存在直接的合同关系，如果武进农行违反托某的指示行事，致使飞奥公司的利益受损，作为委托某的飞奥公司不能直接对武进农行起诉，只能通过圣保罗都灵银行对其起诉。而本案中，飞奥公司直接向武进农行起诉没有法律依据。武进农行在本案托某中无过错且不应承担责任。理由是:按（略）第2条a分条、b分条，第4条a分条III规定:“在托某指示中，除非另有授权，银行将不理会除收到托某委托某当事人／银行以外的任何当事人／银行的任何指示”；和第7条b分条之规定:“如果托某包含在将来日期付款的汇票，托某指示应陈述商业单据是凭着承兑(D／A)或凭着付款(D／P)而交给付款人。如果没有这样的陈述，商业单据只能凭着付款而交出，代收行对产生于延迟交单的任何后果不负责任”。根据上述规定，代收行只能按托某的指示行事。如果托某包含在将来日期付款的汇票，托某指示应陈述是D／A还是D／P，如果没有这样的陈述，商业单据只能凭付款交出即D／P。但该分条陈述的是托某包含在将来日期付款的汇票，即应有金融单据的伴随，如无汇票的伴随，则不应据此推出没有陈述的是D／A还是D／P，即为D／P的结论。本案中，托某圣保罗都灵银行向武进农行发出的委托某的指示均为“凭见单后150天付款的承诺交单”，且该电传中所列仅有商业发票和提单等商业单据，而无汇票等金融单据，武进农行按照圣保罗都灵银行的指示，在分别接到付款人武进外贸公司的两份承诺付款的保函后，即将上述商业单据交给武进外贸公司的行为，完全遵循了圣保罗都灵银行的指示，且符合（略）规定的允许D／A、D／P托某之外的“以其他条款和条件交出单据”要求。至于武进外贸公司向武进农行出具的保函列明为D／P，属圣保罗都灵银行有权发出指示之外的其他人的陈述。对此，武进农行按照（略）第4条a分条III点规定不予理会，符合该条规定。武进外贸公司在保函中陈述的D／P对武进农行不具约束力。因此，武进农行在本案中与飞奥公司无直接的合同关系，且其在托某业务操作中亦无过错。
综上所述，飞奥公司与武进外贸公司之间的买卖合同关系成立。双方虽未签订书面合同，但依照最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》的有关规定，应认定双方之间的买卖合同关系有效，武进外贸公司依法应向飞奥公司支付货款。技术公司作为该两单业务的具体运作企业，因不具备进出口经营权，而以武进外贸公司的名义操作，属借权经营，且飞奥公司对此也不知道，故技术公司与武进外贸公司依法应对飞奥公司货款的支付承担连带责任。鉴于技术公司已被吊销企业法人营业执照，武进外经局作为技术公司的主管单位，依法应对技术公司的资产进行清理，并以清理后的资产偿付飞奥公司的货款。代收行武进农行在整个托某结算中，属飞奥公司代理人的代理人，与飞奥公司不存在直接的合同关系，飞奥公司无权迳直向武进农行提起诉讼，且武进农行在托某结算中无过错，故飞奥公司要求武进农行承担付款的连带责任于法无据，不予采纳。因武进外贸公司与中广澳公司就本案两单货物不存在代理关系，对飞奥公司要求第某人中广澳公司承担连带责任的诉讼请求，亦不予支持。飞奥公司在庭审中，增加支付违约金的诉讼请求，因其未交纳该部分诉讼费，依法就该增加部分的诉请不予支持。中广澳公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条、第某百三十八条，《中华人民共和国合同法》第某条、第某百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第某条、《托某统一规则》之规定，判决如下:
一、武进外经局在判决生效之日起30日内对技术公司的资产进行清理，并以清理后的资产向飞奥公司偿付货款278，685．71美元(折合人民币2，304，730．82元)。
二、武进外贸公司对上述债务承担连带责任。
三、驳回飞奥公司对武进农行、中广澳公司的诉讼请求。一审案件受理费21，534元，由武进外经局负担。飞奥公司上诉称:
1．武进农行理应成为本案被告。按我国《合同法》第某百零三条规定，武进农行在与圣保罗都灵银行确立关系时，是明知圣保罗都灵银行与飞奥公司之间的代理关系的，因此，圣保罗都灵银行与武进农行的委托某同也直接约束飞奥公司和武进农行，武进农行理应成为被告。
2．武进农行在本案托某中是有过错的。本案托某适用（略），该规则规定，托某分光票托某和跟单托某，跟单托某又分为付款交单(D／P)和承兑交单(D／A)两种。本案是跟单托某，且付款人给武进农行的延期申请及保函也明确是D／P150天。
因此，武进农行是明知付款交单的。（略）还规定，没有金融单据伴随的商业单据的跟单托某可分为D／P或D／A，包括D／P远期付款，因此，规则第7条第6分条的表述，即“如果把托某包含在将来日期付款的汇票，托某指示应陈述商业单据是凭着承兑(D／A)或凭着付款(D／P)而交给付款人。如果没有这样的陈述，商业单据只能凭着付款而交出。同样适用于没有金融单据(如汇票)伴随的商业单据托某。原审判决对（略）第7条第6分条的解释有误。综上，武进农行是本案的被告，明知应付款交单，在付款人未付款的情况下擅自交单，侵害了飞奥公司的利益，理应承担连带责任。请求撤销原判第某项，判令武进农行对278，685．71美元债务承担连带责任。武进外经局上诉称:
1．一审认定武进外经局所管理的技术公司与飞奥公司之间系普通买卖关系无依据。技术公司与飞奥公司之间是外贸代理制前提下的进口代理(买卖)关系，而非一般意义上的买卖合同关系。(1)技术公司与广澳公司有长期的代理与被代理关系(代理开证)，两公司在1998年2月就订有代理开证协议，因协议中涉及的合同号有改变，故双方将时间改在6月份。(2)技术公司是纯外贸企业，没有对阀门的需求，而飞奥公司在上海某合资企业上海某奥公司有阀门的需求，根据他们之间的文件往来，该批产品是销往上海某奥公司的。(3)买卖合同赚取的是差价，技术公司作为代理人只能收取代理费，技术公司与中广澳公司有多笔代理费结算往来，一审以该两笔未登记在对帐单中来否定代理性质是错误的。(4)飞奥公司仅凭发票上的抬头及提单的(第某)持有人等不能证明是买卖合同关系。所有证据中没有一审认定的所谓“明确载明付款人为技术公司的单据”，仅在发票和飞奥公司发给武进农行的电传上出现过“技术公司”，发票的抬头是飞奥公司根据中广澳公司指示所写，而电传是发给农行的。在外贸代理制下，从银行出来的提单第某持有人一定是外贸公司。以上均不能证明飞奥公司与技术公司有买卖关系。(5)技术公司与中广澳公司虽不能提供本笔业务发生时的代理协议；但从合同目的、交易习惯来理解，本案所涉业务应是外贸代理制下的国际货物买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第某百零二条规定，飞奥公司应直接向中广澳公司或上海某奥公司提出诉讼请求。
2．本案事实尚未查清，如货物的流向、最终的持有人、基础合同的情况、本次买卖关系是如何建立的等，一审不能在未查清事实的情况下判案。
3．一审认定部分事实无依据。如1998年1月22日飞奥公司所发电传和1998年3月13日飞奥公司所发传真，武进外经局并未见到。
请求二审法院驳回飞奥公司对武进外经局的诉讼请求。综上，武进外贸公司、武进农行未作书面答辩。中广澳公司未提交书面陈述。
二审查明的事实:
1．上诉人武进外经局除对原审认定的“1998年1月22日飞奥公司所发电传和1998年3月13日飞奥公司所发传真以及飞奥公司与武进外贸公司发生买卖合同关系”一节事实有异议、上诉人飞奥公司除对原审认定的托某指示中的交单条件一节有异议外，各方当事人对原审法院认定的其他主要事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。各方当事人二审均未向法院提供新的证据。
2．根据2002年4月22日江苏省人民政府苏政发(2002)X号“省政府关于调整常州市X区划的通知”，武进市对外贸易经济合作局二审时更名为常州市X区对外贸易经济合作局。
结合当事人上诉请求及答辩意见，本案争议焦点有三:
1．飞奥公司买卖关系的相对人是武进外贸公司还是中广澳公司飞奥公司应向谁主张返还货款的权利
2．本案所涉托某指示中的交单条件是D／A还是D／P武进农行作为代收行在办理托某指示过程中有无过错应承担什么责任
3．委托某飞奥公司是否有权直接起诉武进农行
本院认为:
关于本案的法律适用
本案涉及两个法律关系即买卖关系和托某关系。对买卖合同关系，因各方当事人均选择中国法作为准据法，故处理本案中买卖合同纠纷应当适用中国法律。
对于托某关系，圣保罗都灵银行托某指示明确载明:“在本委托某的内容没有抵触的范围内，本委托某适用《托某统一规则》(国际商会X号出版物)”，但在二审庭审中，各方当事人均明确对于托某关系选择适用1996年1月生效的《托某统一规则》(国际商会X号出版物)，故处理本案托某纠纷应尊重当事人的选择，以（略）作为准据法。由于（略）不能提供法律适用所需要的全部规范，如法律关系性质和效力、违反规则的法律责任、委托某能否直接起诉代收行等，应结合托某关系的法律性质来选择解决这些问题的法律。在托某关系中，代收行处于代理人的地位，应当以代理人营业所所在地的法律作为准据法，由于本案代收行武进农行的营业所在中国，故应适用中国法。
如何认定飞奥公司买卖关系的相对人以及飞奥公司应向谁主张权利
综合本案现有证据，飞奥公司买卖关系的相对人应认定为武进外贸公司。因为，虽然各方当事人都不能提供（略）号买卖合同，但从双方当事人行为意图看，飞奥公司将与货物有关的全套单据通过托某圣保罗都灵银行和代收行武进农行交给了武进外贸公司；该套单据所附商业发票载明的付款人为武进外贸公司；圣保罗都灵银行给武进农行的电传指示中也明确由武进外贸公司付款；本案所涉单据中的提单为空白抬头的提单，武进外贸公司作为该提单的第某持有人，应对提单项下的货物享有所有权，因此，原审法院基于以上理由认定飞奥公司与武进外贸公司存在买卖合同关系并判令武进外贸公司承担还款责任是正确的。武进外贸公司以其与中广澳公司分别于1998年2月和同年6月签订的两份代理协议，以及三份传真往来对帐函件等，证明武进外贸公司和中广澳公司之间存在代理协议，但前一份代理协议所涉合同号与本案合同号不同，后一份代理协议所涉合同号虽与本案所涉合同号相同，但因该代理协议签订时，本案所涉两单货物已经入境，买卖关系已经结束，且对帐函件也未载明本案所涉两单货物的具体代理费用。另外，武进外经局关于“飞奥公司两单货物的最终收货人是上海某奥公司”的主张无事实依据，故武进外经局关于武进外贸公司与中广澳公司存在外贸代理关系、武进外贸公司与飞奥公司不存在普通买卖关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
托某指示中的交单条件是D／A还是D／P、武进农行作为代收行是否有过错及其应承担何责任
由于圣保罗都灵银行给武进农行的托某指示中表述的交单条件是:“（略）-（略）-（略）．(23．06．1998)（略）”，并未明确出现D／A和D／P字样，且本案的托某是不附有金融单据仅有商业单据的跟单托某，故对本案的交单条件应结合托某指示的内容、（略）的规定，以及付款人出具的保函来理解。从托某指示的文字内容看，原审法院将交单条件译为凭见单后150天付款的承诺交单，飞奥公司将交单条件译为150天远期付款交单两种译法表明的交单条件完全不同，但至少在托某入未作明确说明的情况下，从文字上不能直接推导出交单条件是D／A与D／P之外的第某种交单方式；从本案托某的种类看，本案中的托某是不附有金融单据仅有商业单据的跟单托某，由于D／A必须附有远期汇票，故本案跟单托某交单条件也不能理解为D／A；（略）第某条“商业单据的交单”中，对不附有金融单据的跟单托某的交单条件未有明确表述，在排除对本案交单条件作D／A或第某种方式理解的情况下，本案交单条件从文字内容上最为接近的理解应是远期付款交单。根据（略）第某条规定:“(1)附有商业单据必须在付款时交出的托某指示，不应包含远期付款的汇票。(2)如果托某包含有远期付款的汇票，托某指示应列明商业单据是凭承兑不是凭付款交给付款人。如果未有说明，商业单据只能是付款交单，而代收行对由于交付单据的任何延误所产生的任何后果将’不承担责任。”在托某理论和实践中，对该条款一般理解为:付款交单不得附有远期付款的汇票，如果附有远期付款的汇票，则除非托某人明确表示凭承兑交单，否则均视为是凭付款交单。因此，URCX排除了“远期付款交单”方式，托某指示如未有明确说明，均应视为D／P。那么，附有金融单据的远期付款交单已被视为D／P，本案中虽不附有金融单据，但文字内容上最接近于远期付款交单的跟单托某指示当然也应理解为D／P。另外，从武进外贸公司要求修改D／P90天为D／P150天的传真以及其出具给武进农行的保函看，都出现了“D／旷字样，武进农行对此应该是清楚的。综上，本院认为，圣保罗都灵银行给武进农行的托某指示的交单条件应理解为D／P(付款交单)。因此，原审法院关于“武进农行按照圣保罗都灵银行的指示，在分别接到付款人武进外贸公司的两份付款承诺的保函后，即将上述商业单据交给武进外贸公司的行为，完全遵循圣保罗都灵银行的委托某示，且符合（略）规定的允许D／A、D／P之外的以其他条款和条件交出单据要求”的认定无事实和法律依据。武进农行在未能正确理解托某指示的交单条件、又未向托某圣保罗都灵银行进行询问、且未收到付款人款项的情况下，就擅自交付单据，违反了（略）第某规定的善意和合理的谨慎义务，主观上存在过错，对由此给委托某飞奥公司造成的损失应承担赔偿责任。
委托某飞奥公司是否有权直接起诉武进农行
委托某飞奥公司可以直接起诉武进农行。因为，根据我国《民法通则》有关代理制度的规定，以及（略）所规定的托某当事人权利和义务的具体内容，托某法律关系本质上为复代理关系(再代理或转委托)。所谓复代理，是指委托某理人为了处理代理.权限内的全部或部分事务，选定他人为本人的代理人，他人(复代理人)行为的效果直接由本人承担。也就是说，复代理人是被代理人的代理人，复代理人以被代理人名义实施的法律行为的法律效果直接归属于被代理人，不必经由代理人从中移转。托某关系符合复代理的基本法律特征。因为:1．托某作为委托某的代理人有权选择代收行处理其从委托某处获得的代理事项。根据（略）第某条第(4)项的规定:“为了使委托某的指示得以实现，寄单行将以委托某所指定的银行作为代收行。在未指定代收行时，寄单行将使用他自身的任何银行或者在付款或承兑的国家中，或在必须遵守其他条件的国家中选择另外的银行。”因此，在委托某未指定代收行的情况下，托某(即寄单行)为了完成委托某的托某指示，可以自行确定一家银行作为代收行。如果委托某在托某申请书中明确该项托某事项适用（略）的规定，在委托某未指定代收行的情况下，则意味着托某有权按照（略）的规定自行选择一家银行作为代收行。2．代收行执行托某托某指示的风险由委托某承担。（略）第某一条规定:“(1)为使委托某的指示得以实现，银行使用另一银行或其他银行的服务是代该委托某办理的，因此，其风险由委托某承担；(2)即使银行主动地选择了其他银行办理业务，如该行所转递的指示未被执行，该行不承担责任或对其负责。”根据此条规定，在国际托某中，托某为了执行委托某的托某指示而利用另一银行或其他银行的服务，如托某所转递的委托某的托某指示未被另一银行执行，或另一银行在执行该托某指示的过程中的任何责任，托某概不承担，由此而造成的任何风险均由委托某自行承担。3．托某并不因将委托某的托某指示再行委托某代收行而改变其代理人的身份。因为，根据（略）的有关规定，托某在将委托某的托某指示再行委托某代收行办理后，仍然要承担因其向代收行发出的托某指示与委托某的托某指示不一致而引起的责任，并负有及时将托某过程中的重要事项通知给委托某，以及及时向委托某汇付收妥款项的义务等。因此，在托某根据委托某的托某申请向代收行发出托某指示后，托某作为委托某的代理人的身份并没有改变，其与委托某之间的权利义务关系仍然存在，托某仍然要参与处理与托某有关的事项，并就此承担其作为代理人所应当承担的法律责任。代收行只是因为本代理关系(即委托某与托某之间的委托某理关系)中出现了某种特定的情形，而基于本代理人托某的选任而参与到本代理关系中的复代理人。根据《民法通则》第某十八条的规定，除了在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托某人代理外，委托某理人在事先没有取得被代理人同意且被代理人事后又不予追认的情况下，应当对自己转托某人的行为负民事责任。反之，如果代理人事先征得被代理人同意，或虽未事先征得同意，但被代理人事后对代理人的转委托某为予以追认的，则代理人对其所转委托某人的行为不承担责任，而应当由被代理人对代理人所转委托某人的行为承担民事责任。由此可以看出，我国法律允许代理人在特定情况下将其受托某项转委托某其自行选定的其他人，且其所转委托某人的行为的法律／6呆由委托某承担。因此，《民法通则》也设立了复代理制度。虽然，该条未就委托某对复代理人的直接起诉权作出明确规定，但根权利和义务的一致性原则，既然被代理人对复代理人的行为承担民事责任，被代理人当然有权直接起诉复代理人。同样，在托某关系中，既然代收行处理托某事项的风险由委托某直接承担，则委托某当然有权就代收行在处理托某事项过程中的过错所造成的损失直接主张权利。因此，原审法院关于“武进农行作为飞奥公司代理人的代理人，其与飞奥公司不存在直接的合同关系，飞奥公司不能直接起诉武进农行”的认定不符合法律基本原则，应予纠正。
武进外贸公司与武进农行的责任承担问题
本案涉及买卖和托某两个法律关系。买卖关系的当事人是飞奥公司和武进外贸公司，而托某关系的当事人则是飞奥公司和武进农行。虽然托某关系作为国际结算的一种方式，和基础合同具有相对的独立性，委托某可就托某关系单独起诉代收行，但从本案买卖关系与托某关系的关系看，托某关系毕竟只是买卖关系的结算环节，具有卖方和委托某双重身份的飞奥公司，为保护其自身利益，应当可以根据买卖合同和托某为的具体情况，选择单独起诉买方，或选择单独起诉代收行，同样也可选择同时起诉买卖合同相对人买方和托某关系相对人代收行。从尊重当事人诉权、减少当事人讼累、节约诉讼资源的角度出发，法院在本案中对两个法律关系合并审理并无不妥。此外，由于武进外贸公司是实际的收货人，负有支付货款的直接责任，而武进农行作为代收行并不负有向委托某保证付款的第某性的付款责任，只是因为其在执行托某指示的过程中的过错行为造成委托某不能及时获得作为基础合同买方的武进外贸公司的货款，因此，在飞奥公司同时向买方和代收行主张权利的情况下，代收行只应在买方不能支付货款的情况下承担赔偿责任。
综上所述，上诉人飞奥公司的主要上诉理由成立，应予支持。上诉人武进外经局的上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院认定的部分事实有误，适用法律和确定责任不当，应予纠正。根据国际商会第X号出版物《托某统一规则》(（略）)第某条、第某、《中华人民共和国民法通则》第某十八条、第某百零六条、《中华人民共和国合同法》第某百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条、第某百五十三条第某款第(二)、(三)项之规定，判决如下:
一、维持中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院(2000)常经初字第X号民事判决书第某、二项；
二、撤销中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院(2000)常经初字第X号民事判决书第某项及一审案件受理费部分；
三、武进农行应在武进外经局承担清理责任和武进外贸公司承担连带责任后仍不能清偿债务的情况下对飞奥公司的损失承担赔偿责任；
四、驳回飞奥公司对中广澳公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各21，534元，由武进外经局、武进外贸公司、武进农行各承担7，178元。(二审案件受理费分别由飞奥公司和武进外经局预交，飞奥公司预交的2l，534元，本院予以退回，武进外经局预交的21，534元，本院不再退回，武进外贸公司、武进农行直接将应承担的二审案件受理费付给武进外经局。)
本判决为终审判决。
审判长汤小夫
审判员朱春燕
代理审判员徐美芬
二OO三年十一月二十八日
书记员陈芳华
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
