江苏省高级人民法院
民事判决书
(2003)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)江苏浩大铜业股份有限公司(以下某称浩大公司)，住所地江苏省海门市X镇。
法定代表人王某，浩大公司董事长。
委托代理人俞某某、顾某，浩大公司职员。
被上诉人(原审原告)南通豪达电器有限公司(以下某称豪达公司)，住所地江苏省通州市X镇X路X号。
法定代表人朱某，豪达公司董事长。
委托代理人陈健、冯某，江苏南通健行律师事务所律师。
浩大公司为与豪达公司不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院(2002)通中民三初字第X号民事判决，于2003年7月10日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年8月15日公开开庭进行了审理。浩大公司委托代理人俞某某、顾某，豪达公司委托代理人陈健、冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
豪达公司一审中诉称：2000年11月，豪达公司通过北京东方网景信息科技有限公司(以下某称东方网景)在互联网上成功注册域名www.hao-da.com。随后，豪达公司设计了主页并在网络上使用。该主页建立一年多来，吸引了大量国内外客户浏览访问，扩大了企业知名度，给企业带来了很大的经济效益和社会影响。2002年7月，浩大公司未经豪达公司许可，在豪达公司网址上擅自以其主页代替豪达公司的主页，严重影响了豪达公司的商业信誉和访问率，导致其客户流失，侵害其合法权益。故请求法院判令浩大公司立即停止侵权活动，并在互联网和新闻媒介上向豪达公司公开赔礼道歉，赔偿本公司因其侵权行为造成的经济损失（略）元，并承担本案诉讼费用。
浩大公司辩称：浩大公司于2002年7月委托东方网景成功注册域名www.（略）.com。公司在完成网站内容的制作后，按照东方网景提供的上传方法，尝试使用浩大公司名称的拼音“（略）”作为用户名和密码进行FTP服务器的登录，并成功地进行了网站内容的上传。此前，浩大公司根本不知道“豪达电器”的存在，更不知道该公司申请域名的网络服务商也是东方网景，当然也就无法知道该公司的FTP上传目录。浩大公司对网站内容的覆盖完全是偶然巧合，没有侵权故意。豪达公司提出的赔偿数额没有事实和法律依据。假设浩大公司的行为给豪达公司造成经济损失的话，也是由豪达公司的自身行为所造成。故请求法院判决驳回豪达公司的诉讼请求。
当事人在一审中的争议焦点为：浩大公司的行为是否构成对豪达公司的不正当竞争；在不正当竞争行为构成的前提下，本案赔偿数额的确定。
原审法院认定事实：2000年11月19日，通州市通达电气成套有限公司(以下某称通达公司)通过东方网景在国际互联网上成功注册域名www.hao-da.com。同年12月，通达公司制作了包含企业简介、产品介绍、网上订单、联系方式及动画等内容的网页，并按照东方网景提供的用户名及密码将网页上传至www.hao-da.com域名下，通过点击该域名，即可对该公司网站的相关内容进行访问。2001年6月，通达公司兼并南通豪达电器集团公司。同年7月3日通达公司更名为豪达公司。www.hao-da.com域名仍由豪达公司继续使用，并由其支付了域名使用费。
2002年7月，浩大公司也通过东方网景成功注册域名www.（略）.com。在未取得东方网景提供的用户名及密码的情况下，浩大公司的网页制作人以“浩大”的拼音字母“（略）”为用户名和密码，按照东方网景网站公布的上传方法进行网页上传，并因此覆盖了豪达公司的网页，造成访问豪达公司网址的客户实际浏览到的是浩大公司的网页内容。双方交涉未果，豪达公司诉至法院。
另查明，双方当事人字号“豪达”和“浩大”的汉语拼音均为“（略）”。
又查明，豪达公司为保全侵权网页内容支付公证费1600元。豪达公司提供的《南通日报》广告价目表，从2002年3月1日起执行的该报A2─B4版35cm×48cm规格的双休日彩色广告费为（略）元，周一到周五的广告费为（略）元；《江海晚报》从2002年10月1日起执行的2─15版35cm×23.5cm黑白广告费为（略）元；新浪网自2003年4月1日起执行的广告费报价，财经频道首页底屏之明星企业位置，50字以内的月广告费为8000元，财经频道首页底屏之商机/企业位置8─12字的月广告费为（略）元。
原审法院认为：
(一)浩大公司的行为是否存在主现过错。
网络传输具有迅即性和广泛性的特点，权利人于网络环境下某到的损害和不利影响，远非其在日常生活中所能比拟，因此，严格每一个网络用户的谨慎注意义务，对于维护网络安全，保障网络用户的合法权益，是十分必要的。浩大公司作为网络用户，应当具有网络文件上传的相关专业知识，了解并懂得上传文件所应具备的条件即FTP地址、用户名和密码三者齐全。浩大公司尽管已成功注册域名，但在网络服务商尚未通知其用户名和初始密码的情形下，自编“（略）”作为用户名和密码上传文件，应当预见到极有可能会发生错误登录至他人目录下，损害他人专有权的情形，但浩大公司却尝试登录，显然置一个网络用户应尽的谨慎注意义务于不顾。事实上，浩大公司也确实因此而错误地将自己的网页内容上传至豪达公司的网址。而且，根据（略）操作系统的功能，当浩大公司上传其网页时，如果所登录的FTP目录下某经存在相关信息，计算机在其引导操作的对话框中会提示是否进行覆盖或更新。此时，具备一定计算机知识的浩大公司的网页制作人应当注意到其所登录的域名中已经存在其他信息，并能够意识到已发生错误登录，其应当采取谨慎的态度，以免给他人造成不合理的危险。然而，浩大公司在此情形下，仍坚持完成上传操作，造成其上传的网页将豪达公司网页覆盖的损害结果。故浩大公司对上述行为具有主观故意。
(二)浩大公司的行为是否构成对豪达公司的不正当竞争。
双方当事人建立自己的网站，在互联网上展示企业形象和产品，其目的在于利用互联网的优势，在更广的地域范某内和更深的客户层次中，以尽可能少的投入，招徕客户推广自己的产品，从而建立起竞争优势。一个恰当的域名和网页内容，无疑将有助于提升企业形象，给企业带来商机，这种合法的竞争手段和营销方式，应当受到法律的保护。豪达公司合法注册域名，并制作介绍企业的网页，在国际互联网上发布和传播企业信息，从而提高了企业知名度，拓展了产品营销渠道。浩大公司的行为直接阻止了豪达公司在其专有的网站上发布商业广告，妨碍了豪达公司合法的经营行为。同时，网站的点击率与网站建立时间的长短相关联。豪达公司的网站早已建立，浩大公司的覆盖行为，无疑也利用了该网站拥有的比其更多的访问机会。此外，域名还经常承载与特定经营者的名称、标识及其产品、服务相联系的额外功能。浩大公司覆盖豪达公司网页的行为还弱化了豪达公司域名的区别性特征和广告价值。浩大公司的这种行为还损害了网络环境下某公平某争秩序。所以浩大公司违背了公认的商业道德，违反了诚实信用原则，损害了豪达公司的合法权益，构成了对豪达公司的不正当竞争，依法应承担停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失的责任。
虽然浩大公司生产的产品与豪达公司生产的产品不具有相互替代的关系，但是在工商业活动中，损害或可能损害他人企业商誉或名声的行为或做法无论是否造成混淆，均构成不正当竞争。
豪达公司制作的网页表达了制作者的设计构思，给访问者以一定的美感，具备作品的独创性和能以某种有形形式复制的构成要件，应受著作权法保护。浩大公司未经豪达公司许可，擅自覆盖其网页内容，也构成对豪达公司网页作品著作权的侵犯。
三、赔偿数额的确定
豪达公司的网页被覆盖，企业信誉及其产品广告效应受到一定损害是一个不争的事实；而对浩大公司而言，由于其实施的行为在客观上使得其借助于豪达公司在先使用并具备一定访问人数的网站发布广告，无疑为其招徕潜在的客户提供了便利条件。浩大公司从中获得利益当是不争的事实。但是，由于网络的特殊性，网络传播的地域比较广泛，受众人数也难以估量，豪达公司的损失及浩大公司的获利均难以确定，豪达公司对其所受损失除为制止侵权支出的费用能够证明外，对其他损失未能提供相应证据，因此本案宜采用法定赔偿确定赔偿额。豪达公司的损失包括重新制作网页的费用，网页广告效应受损，为制止侵权支出的合理费用等，同时应结合浩大公司侵权行为的性质、范某、持续时间的长短、后果等因素综合确定。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(十)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(十一)项的规定，判决：1、浩大公司自判决生效之日起立即停止对豪达公司的侵权行为；2、浩大公司在判决生效之日起七日内向豪达公司递交书面道歉声明，内容须经法院审核，由豪达公司在其网站上公布；如浩大公司在规定期限内不予递交，则由豪达公司直接以浩大公司的名义在网页上公布道歉声明，内容也须经法院审核；3、浩大公司在判决生效之日起七日内一次性赔偿豪达公司经济损失人民币（略）元。案件受理费人民币3510元，由豪达公司负担1580元，浩大公司负担1930元。
浩大公司不服原审法院判决，上诉称：1、浩大公司不存在侵权故意：(1)发生本次事件是因在上传过程中服务器意外出错引起；(2)在上传之前，浩大公司已存在原始网页。在上传过程中当提示“是否覆盖”时，浩大公司误认为覆盖的是自己的原始网页，并非明知上传错误而上传，故浩大公司已尽到注意义务。2、两公司的经营项目不同，浩大公司不构成不正当竞争。3、一审判决赔偿损失不当：(1)制作类似豪达公司的网页只需一天时间，只能考虑一天的广告损失；(2)豪达公司新的受众人数几乎为零，根本谈不上损失及获利。综上，上诉人的行为不构成不正当竞争，请求法院撤销一审判决，驳回豪达公司的诉讼请求。
浩大公司在二审举证期限内提供了下某证据材料：
1、南京腾得利工贸有限公司的一组网页；
2、北京纵横网景电子商务有限公司南通分公司(以下某称纵横网景)2003年4月1日出具的新浪网关于网页制作及费用的介绍；
3、纵横网景2003年5月8日出具的新浪网关于企业网站推广方式的说明；
4、纵横网景出具的“事实认定”；
5、浩大公司出具的“补充说明”、“此次网站内容的上载过程”。
浩大公司提供上述证据材料用以证明：1、企业网站知名度是通过网站推广来实现的。豪达公司未对其网站推广，未做宣传，没有知名度；而且制作如豪达公司的网页只需一天时间。故浩大公司的行为未对豪达公司造成损失。2、浩大公司误认为覆盖的是自己的原始网页，浩大公司无过错。
豪达公司辩称：浩大公司关于服务器意外出错的理由不能成立，请求维持原判。
豪达公司二审中未提供新的证据材料。
庭审中，浩大公司认为其二审中提供的证据材料属于二审程序中的新的证据。其理由是：本案涉及网络技术知识，由于其网络知识欠缺这一客观原因使其在一审庭审结束前无法收集上述证据材料，在二审诉讼中才逐渐了解到应该收集上述证据材料。豪达公司认为当事人知识的欠缺不能成为无法收集证据的客观原因，而且有的证据材料为浩大公司的书面陈述，故浩大公司二审提供的证据材料不属于二审程序中的新的证据。庭审中，豪达公司对上述证据材料拒绝质证。
合议庭当庭评议后认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”二审程序中的新的证据主要包括一审庭审结束前尚不存在而在一审庭审结束后才发生的证据，以及一审庭审结束前虽已存在，但当事人因客观原因无法收集的证据等。据此，浩大公司二审提供的证据材料不属于新的证据，理由是：(1)上述证据材料的形式包括网上既存的网页、第三人及上诉人所作的说明。故从客观上说，这些证据材料在一审庭审结束前均已存在，并非尚未发生的证据。(2)从主观上说，浩大公司提供这些证据材料欲证明的内容仍然属于一审诉讼中双方争议的主要事实。一审中，双方已经围绕争议焦点进行了充分的举证、质证。浩大公司对豪达公司的主张也已进行充分辩驳。且对浩大公司而言，在一审庭审结束前收集上述形式的证据材料并不存在任何客观上的障碍。浩大公司在一审庭审结束前，理应根据对方的诉讼请求和理由以及双方争议的主要事实，积极努力去收集上述客观上已经存在的证据材料并提供给法庭以证明其主张，但其未做任何努力去收集并提供这些证据材料。故其一审中不提供这些证据材料，系由其主观原因所致。当事人知识欠缺与否不属于其一审未收集和提供上述证据材料的客观原因。(3)浩大公司提供的“补充说明”以及“此次网站内容的上载过程”为其书面陈述，其内容浩大公司在一审庭审中已作过陈述。故浩大公司二审提供的证据材料不属于二审程序中的新的证据。由于豪达公司庭审中拒绝对浩大公司的上述证据材料进行质证，故本院在庭审中未组织双方当事人进行质证。
本院认定事实：1、双方当事人对一审法院认定的事实无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。2、双方均使用（略）软件进行网页上传。浩大公司庭审中确认其在尝试以“（略）”作为用户名和密码进行网页上传出错之后，使用东方网景提供的用户名“（略）”和密码“（略）”，将其另行制作的主页正确上传至本公司网站。3、一审庭审中，豪达公司明确主张浩大公司的行为构成不正当竞争。4、双方营业执照中均载有金属材料销售的经营项目。上述事实有一、二审的庭审笔录及双方当事人的营业执照为证。
本院认为：
一、浩大公司的错误上传行为及其后果构成不正当竞争。因为：
1、浩大公司对其错误上传行为存在明显过错：
(1)浩大公司二审中未提供新的证据证明其上传出错是由于网络服务器出错引起。
(2)网络空间如同现实世界一样，并非不受规制。在网上进行上传、下某、数据传输也应当遵循业内规则和惯例，否则会侵犯他人的合法权益，威胁网络安全。用户有权使用的网络服务器空间与其用户名、密码之间存在唯一的对应关系。用户应当根据网络服务商提供的与其有权使用的网络空间相对应的用户名和密码进行网页或其他信息的上传。浩大公司在未取得东方网景提供的用户名和密码时即尝试使用与豪达公司服务器空间相对应的用户名和密码“（略）”，进行网页上传操作，造成将本公司网页错误上传至豪达公司网站、侵入豪达公司服务器空间等后果。浩大公司从事上述危险操作，明显违反业内惯例，应对上述操作产生的后果承担法律责任。
(3)通过（略）软件上传网页，在输入用户名和密码，进入FTP管理界面后，右边为远程服务器中指定空间的目录结构，其中显示了所在网站网页的文件和文件夹。对于只有缺省网页的网站与已经存在网页的网站，该目录结构中所显示的文件和文件夹有明显区别。由于豪达公司网站建立较早，其网页早已存在，且至双方发生纠纷时一直正常运行，因此，当浩大公司使用用户名和密码均为“（略）”进入FTP管理界面时，作为实际操作上传的专业技术人员应当知道其已进入的远程服务器空间上存在的诸多文件夹和文件，并非网站缺省状态下某目录结构，进而应当注意到其已进入的服务器空间并非空网站或网络服务商提供的默认网站。在此情形下，上诉人浩大公司应当停止相应操作，以避免侵入他人空间。但其仍冒然操作，不顾某算机上“文件已存在，是否覆盖”的提示，执意上传，从而发生了将网页错误上传至豪达公司网站，侵入豪达公司网络空间，覆盖豪达公司网页的严重后果。浩大公司作为具有谨慎注意义务的商事主体，对涉案后果的发生存在明显过错。
2、双方的经营范某中均有金属材料销售的经营项目，双方存在竞争上的利益冲突；且认定是否构成竞争关系以及判定是否存在不正当竞争行为不应以经营范某是否相同为限。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款分别规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平某、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”因此，该法并未限定仅同业竞争者才构成不正当竞争。该法的立法价值和功能在于禁止和惩处违背自愿、公平、平某、诚实信用原则和公认商业道德，扰乱市场经济秩序的不正当竞争行为，以矫正商事主体不当的竞争行为，维护自愿、公平、平某和诚实守信的有序的竞争秩序和环境。因此，双方当事人的经营范某是否相同，并不影响判定不正当竞争行为的构成。
3、浩大公司的错误上传行为客观上使豪达公司丧失了网上交易机会和客户，妨碍了豪达公司通过网络进行经营、宣传和提升企业形象、增强竞争优势。相反，浩大公司却因此不正当地获取了豪达公司网上交易空间，增加了其网上交易机会和客户访问量，扩大了对其经营业务的宣传，增强了竞争优势，并由此获取了不当利益。其行为违反了自愿、平某、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，侵害了豪达公司的经营利益，扰乱了网络环境下某经济秩序。
综上，浩大公司错误上传的行为及其后果构成不正当竞争。
二、关于损害赔偿额的确定
浩大公司的错误上传行为至少造成豪达公司客户无法访问、交易机会丧失以及广告效应受损、网页重制或重新上传的额外支出、为制止侵权的花费等多方面损害。广告效应受损是其损害因素之一。一审法院并未直接以豪达公司提供的商业广告费的数额作为赔偿依据。由于豪达公司所受损失额以及浩大公司的侵权获利额难以确定，故一审法院综合考虑浩大公司侵权行为的性质、范某、后果、持续时间、豪达公司网页广告效应受到的损失、网页重制费用、为调查侵权所支出的费用等多种因素酌定浩大公司赔偿（略）元并无不当。
三、关于原审判决的法律适用
豪达公司在一审中明确主张浩大公司的行为构成不正当竞争，且一审法院也以浩大公司的行为是否构成不正当竞争作为争议焦点。一审法院应围绕该争议焦点认定事实和适用法律。但一审法院在认定浩大公司的行为构成不正当竞争的同时，又认定其行为侵犯了豪达公司对其网页享有的著作权，并同时适用《中华人民共和国著作权法》不当，应予纠正。
综上所述，浩大公司关于其不构成不正当竞争、一审判决确定的赔偿额不当的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审法院认定事实清楚、判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元，由浩大公司负担。
本判决为终审判决。
审判长汤茂仁
代理审判员徐美芬
代理审判员袁滔
二○○三年八月十五日
书记员陈芳华
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