浙江省绍兴市中级人民法院
刑事判决书
(2001)绍中刑终字第X号
原公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)周某，男，X年X月X日出生于浙江省嵊州市，汉族，大专文化，原系嵊州市人民政府经济技术协作办公室副主任、嵊州市X村镇能源发展有限公司总经理，住（略）。因本案于2000年10月1日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现押于嵊州市看守所。
辩护人王某某，浙江公诚信律师事务所律师。
辩护人张某某，浙江剡城律师事务所律师。
原审被告人董某，女，X年X月X日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，系嵊州市煤炭公司副经理，住（略）。因本案于2000年9月30日被取保候审。
浙江省嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人周某犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人董某犯贪污罪一案，于2001年1月20日作出(2001)嵊刑初字第X号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员田世民出庭履行职务。上诉人(原审被告人)周某、原审被告人董某及周某的辩护人王某某、张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1995年3月间，被告人周某、董某利用担任嵊州市煤炭公司(以下简称“煤炭公司”)经理、副经理的职务之便，经事先合谋，周某从董某保管的小金库中领取人民币2万元，购得国库券2万元，周某、董某各得1万元。1997年3月间，被告人周某将去新马泰旅游的费用报销后，又采用白条报销的方式，在煤炭公司董某保管的小金库中报销礼品款（略）元，其中1万元礼品系周某用于馈赠亲友。被告人周某因出国旅游被嵊州市纪委处罚6000元，1997年12月间，周某采用白条形式在煤炭公司董某保管的小金库中报销，将该6000元公款占为已有。1998年初，被告人周某为达到其贪污公款之目的，以石家庄煤矿刘部长送款为由，将备用金5000元送给董某，周某又采用白条形式，在煤炭公司会计钱某保管的小金库中报销人民币1万元。认定以上贪污事实的证据有：书证国库券收款凭证、财务白条、小金库帐、发票，证人钱某证言，被告人周某、董某供述等。1999年12月间，被告人周某利用其担任煤炭公司经理的职务之便，为女儿周某玉筹集公交车承包款，从煤炭公司钱某保管的小金库中挪用人民币3万元，此款于2000年2月归还。1999年12月间，被告人周某为女儿周某玉筹集公交车承包款，从煤炭公司汪某保管的小金库中挪用人民币4万元，其中1.5万元已于2000年3月归还。2000年2月间，被告人周某从煤炭公司董某保管的小金库中挪用人民币3万元，用于购买店面房。认定以上挪用公款事实的证据有：书证嵊州市长运集团有限公司收款收据、周某出具的借条、购房款收据，证人钱某、汪某、董某证言，被告人周某供述等。案发后，被告人周某退赃8万元，董某退赃（略）.59元，由嵊州市检察院出具的发票所证实。此外，认定本案事实的证据还有书证任职文件、二被告人的身份证复印件等。
原审认为，被告人周某之行为已构成贪污罪、挪用公款罪，且挪用公款3次，属情节严重。被告人董某之行为已构成贪污罪。周某在案发后积极退赃，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。董某退清全部赃款，有悔罪表现，可从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第某二条第某款、第某百八十二条第某款、第某、第某百八十三条第某款第(三)项、第某款、第某百八十四条第某款、第某十九条第某款、第某十二条第某款、第某十三条第某款、第某、第某十四条之规定，以贪污罪判处被告人周某有期徒刑二年六个月，以挪用公款罪判处被告人周某有期徒刑五年，决定执行有期徒刑六年；以贪污罪判处被告人董某有期徒刑一年，缓刑一年六个月；赃款9万元、违法所得款（略）.59元，发还给嵊州市煤炭公司。
上诉人周某及其辩护人提出以下观点：煤炭公司未有国有资金投人，周某未享受过国家工资待遇，故周某不是国家工作人员；原判认定贪污的1万元礼品已用于赠送业务单位人员，原判认定有误；纪委没收6000元不合法，周某将没收款报销不应认定为贪污；周某作为法定代表人向单位借款，出具了借条，不构成挪用公款罪；周某挪用公款不属情节严重；周某主动交代司法机关尚未掌握的贪污、挪用公款犯罪事实，是自首，请求二审改判。辩护人还当庭提交了书证二份：1．嵊州市长运集团有限公司公共交通分公司公交车招标简章一份及周某黎中标后交款的发票一份，证明周某黎代周某玉中标后一次性交款23万元的事实；2．煤炭公司1993年9月1日的资产负债表一份，证明煤炭公司没有实际资金注人。
原审被告人董某对原审判决无意见。
浙江省绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。对辩护人提交的招标简章、发票不持异议，但认为资产负债表不足以证明煤炭公司无实际资金投入的事实。上诉人周某提出其有自首情节之意见与事实不符，不能成立。但原判对周某挪用公款认定为情节严重不当。建议二审依法作出判决。并当庭提交书证嵊州市检察院证明一份，证明嵊州检察院在2000年9月29日周某交代挪用公款犯罪事实之前通过审核帐某帐某掌握了周某涉嫌挪用公款的事实。
经审理查明，上诉人周某自1992年4月起任原嵊县人民政府经济技术协作办公室(以下简称“协办”)副主任。1993年7月，协办申请成立全民所有制的原嵊县煤炭公司(以下简称“煤炭公司)，由周某任经理，1994年2月，董某被任命为煤炭公司副经理。以上事实有任职证明、煤炭公司企业登记材料等文件予以证实。
(一)贪污
1．1995年3月间，被告人周某、董某利用担任煤炭公司经理、副经理的职务之便，经事先商议，由董某从煤炭公司小金库中领取人民币2万元交给周某，后由周某得国库券2万元，周某、董某各得1万元。
本节事实有书证国库券收款凭证、周某供述、董某供述等证据予以证实。
2．1997年3月间，被告人周某在去新马泰旅游后，购买大量礼品赠送亲友和业务单位人员，后采用白条报销的形式，在煤炭公司董某保管的小金库中报销人民币（略）元，其中1万元为赠送亲友的物品。
认定的证据有：书证周某用于报销的白条，载明“财务：请开支人民币二万二千零二拾元，作为杭州出国费用和业务开支。周某，97．3．26”内容；董某供述，证明该笔款项在煤炭公司小金库报销的事实。周某在侦查阶段供认（略）元中有1万多元是送给业务单位有关人员，另外属于个人礼节方面的礼品有1万余元。
故上诉人周某提出其未侵吞1万元礼品款的辩解，与其先前的供述相悖，本院不予采信。
3．1997年12月间，被告人周某为冲抵因出国旅游被嵊州市纪委处罚的6千元没收款，采用白条形式在董某保管的小金库中报销，后将该6000元公款占为已有。
认定的证据不仅有书证记帐某证、支款凭证、帐某、纪委收缴收据，还有周某出具的财务白条，内容为“财务：请在二号帐某开支六千元整(此笔请示过陈县长)。周某。12．22”，周某在侦查阶段对此事也供认不讳，并承认纪委的6000元钱某销陈邦和是不知情的；董某供述，证明将该6000元报人小金库的事实。上诉人周某提出6000元的报销仅是违纪行为，不构成犯罪，经查，周某虽系非党人员，但其经国家机关(协办)任命在国有公司行使管理职权，具有国家干部身份，属于纪委(监察局)的监察对象，纪委(监察)部门对其在经济上的违纪现象有权作出没收的决定，周某对处罚不服，未采用正当途径反映解决，为转嫁个人损失，却私自采用白条报销的方式占有公款，其行为已符合贪污罪的主客观特征，故对周某的上述辩解本院不予采纳。
4．1998年初，被告人周某为达到贪污公款之目的，以石家庄煤矿刘部长送款为由，将5000元备用金送给董某，周某又用白条在煤炭公司会计钱某保管的小金库中报销人民币1万元。
本节事实有书证帐某、周某出具的财务白条，证人钱某证言及周某、董某供述等证据所证实。
(二)挪用公款
1．1999年12月间，被告人周某利用其担任煤炭公司经理的职务之便，为帮助女儿周某玉上缴嵊州市公交公司的公交车承包款，从煤炭公司钱某保管的小金库中挪用人民币3万元，从汪某保管的小金库中挪用人民币4万元，一并交给其女儿周某玉上交承包款。周某于2000年3月归还钱某人民币3万元，归还汪某人民币1.5万元。
认定以上事实的证据有：证人钱某证言，证明1999年12月周某从其保管的小金库中借走3万元，于2000年3月归还的事实；证人汪某证言，证明周某于1999年12月从小金库借走人民币4万元，于2000年3月归还1.5万元的事实；书证借条，内容“今借到汪某人民币二万五千元整。立据人：周某。2000年3.24”；书证公交公司招标简章及发票，证明周某之女一次性缴纳承包款的事实；周某供认不讳，并称该款与其他个人筹集款项共计10万元一并交给女儿用作承包款。
2.2000年2月间，被告人周某利用其担任煤炭公司经理的职务之便，从煤炭公司董某保管的小金库中挪用人民币3万元，用于购买嵊州市花鸟市场店面房。
本节事实有书证借条、证人董某证言及周某供述所证实。
案发后，被告人周某退赃8万元，董某退赃（略）.59元，由嵊州市检察院出具的发票所证实。
上述证据均系依法收集，并经庭审质证，具有证明效力，本院予以确认。上诉人周某提出其不是国家工作人员的辩解，经查，周某自1992年起任协办副主任，具有国家干部身份，后出任全民所有制的煤炭公司经理，行使管理职权，应认定其具有国家工作人员身份。上诉人周某称全民所有制的煤炭公司在成立时资金没有实际到位，在二审中辩护人当庭提交了资产负债表一份，但不足以证明煤炭公司在成立时未有国有资金注入，况且即使煤炭公司的注册资金确实没有到位，煤炭公司仍属国家机关开办的空壳公司，与个人自筹资金、参股组建，挂靠于国家机关的“红帽子”企业有本质的区别，如果煤炭公司出现严重亏损，其因注册资金不实而对外所负的债务仍将由组建单位嵊州市协办承担，因此，周某所侵占的款项性质仍是国家资金。上诉人周某的上述辩解，本院不予采纳。在本案中，周某出于同一具体、明确的犯罪故意，在同一时间、同一地点向本单位不同财务人员借款3万元和4万元，犯罪对象同一，均为单位公款，款项用途同一，均为帮助女儿上缴承包款，其主观恶性和社会危害性与一次性向同一财务人员借款7万元并无实质性区别，故对上诉人周某提出其不是多次借款的辩解予以采纳。上诉人周某辩称其有自首情节，经查，2000年9月26日上午，被告人周某得悉嵊州市棉麻纺织印染总厂陈明明因经济问题被嵊州市检察院传讯，即于当日下午从杭州回到嵊州，准备到检察院将其单位行贿之事讲清楚，被等候在公司的检察院干警抓获归案。2000年9月30日周某对贪污犯罪事实作了第某次交代，而在此之前，董某已对伙同周某贪污的犯罪事实作了交代，因此周某所交代的贪污事实已为司法机关所掌握，不能以自首论。2000年9月29日周某供认了挪用公款的事实，但在此之前，嵊州市检察院已通过审核帐某帐某握了周某涉嫌挪用公款的事实，因此周某挪用公款亦不能认定为自首。
本院认为，上诉人(原审被告人)周某身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便单独或伙同他人侵吞国家资金共计人民币3.6万元，其行为已构成贪污罪。周某还违反规定，利用职务之便，挪用本单位公款数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。原审被告人董某以非法占有为目的，利用职务之便，伙同国家工作人员侵吞公款1万元，其行为已构成贪污罪。上诉人周某以其出具过借条为由，提出其行为不构成挪用公款罪的意见于法不符，本院不予采纳。董某贪污犯罪行为本应适用行为时的法律，但适用《中华人民共和国刑法》处罚更轻，故适用《中华人民共和国刑法》。周某在归案后积极退赃，认罪态度较好，可予以酌情从轻处罚。董某在归案后认罪态度较好，退清全部赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚并宣告缓刑。原判定罪正确，审判程序合法，但因对周某挪用公款情节是否严重认定有误，导致量刑不当。上诉人周某及其辩护人请求对周某从轻处罚的上诉和辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第某二条第某款、第某百八十二条第某款、第某、第某百八十三条第某款第(三)项、第某款、第某百八十四条第某款、第某十九条第某款、第某十二条第某款、第某十三条第某款、第某、第某十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省嵊州市人民法院(2001)嵊刑初字第X号刑事判决的第某、三项及第某项对周某贪污罪的定罪量刑部分，即：被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人董某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；扣押在嵊州市人民检察院的赃款9万元，违法所得款（略）.59元，合计（略）.59元，返还给嵊州市煤炭公司；
二、撤销浙江省嵊州市人民法院(2001)嵊刑初字第X号刑事判决的第某项对周某挪用公款罪的量刑部分，即：被告人周某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；
三、上诉人(原审被告人)周某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，与原判贪污罪判处有期徒刑二年六个月并罚，决定执行有期徒刑四年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年10月1日起至2004年9月30日止)。
本判决为终审判决。
审判长赵中兴
审判员楼小莉
代理审判员张凯
二○○一年四月十一日
书记员王某
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