江苏省高级人民法院
民事判决书
(2002)苏民终字第X号
上诉人(原审被告)：中国人民解放军江苏省南京市X区人民武装部(原中国人民解放军江苏省江浦县人民武装部，以下简称浦口区人武部)，住所地南京市X镇X路。
法定代表人：曹某，浦口区人武部部长。
委托代理人：郁大镇，江苏南京宁诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南通市万通建筑工程有限公司南京分公司(以下简称南通万通公司南京分公司)，地址在南京市X村X号。
代表人：胡某，南通万通公司南京分公司经理。
委托代理人：刘忱，江苏南京同盛律师事务所律师。
委托代理人：李阶穹，江苏南京同盛律师事务所律师。
浦口区人武部因与南通万通公司南京分公司建设工程施工合同工程款纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2001)宁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2002年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人浦口区人武部法定代表人曹某、委托代理人郁大镇，被上诉人南通万通公司南京分公司委托代理人刘忱、李阶穹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1997年5月14日，原江浦县人民政府土地管理部门以“江政地字(1997)第X号通知书”，将原江浦县X镇4.79亩土地的使用权划拨给浦口区人武部。同年5月15日，浦口区人武部领取了该地块《国有土地使用权属证明书》。同年9月17日，浦口区人武部取得征兵大楼和住宅楼的《建设工程规划许可证》，
1997年8月6日，南通万通公司南京分公司与浦口区人武部签订一份《建设工程施工合同》，约定：由南通万通公司南京分公司承建浦口区X镇X路的建筑面积为4270平方米的办公楼和住宅楼工程，开工时间为1997年8月1日，竣工时间为1998年2月9日，施工工期为190天；工程质量等级为合格，合同价款为（略）元。合同订立之后，双方同时又订立《合同附言》一份，约定：甲方(浦口区人武部)以商品房(建筑面积1570㎡)及门面房两间抵算乙方(南通万通公司南京分公司)的工程款。在房屋销售过程中，甲方协助乙方共同与购房户签订合同，由甲方负责办好土地使用证、房产产权证等相关手续。土地使用证费乙方共负责支付3500元，超出部分由甲方负责。房产交易税乙方付3％，购房者付6％。乙方负责缴纳抵算商品房及门面房的水、电开户费：电开户2200元/户，水开户350元/户。付款方式为：完成两栋楼房基础、1－X层、3－X层时，甲方各支付工程款5万元；两栋楼房全部封顶，甲方支付工程款10万元；住宅楼交付使用、办公楼除内部油漆和涂料粉刷外其它工程全部竣工后，甲方支付10万元；1998年春节前支付5万元；1998年7月份之前支付25万元；剩余工程款以商定的1570平方米商品房及门面房(2间，C－E轴线内)抵算，竣工一次性交付乙方；提留工程款5万元，用作维修费用。合同签订后，原告按约进场施工，工程于1998年竣工并交付被告使用，但该工程至今未经有关部门竣工验收，也未取得相关产权证明。1998年10月8日，双方签订补充协议一份，载明：乙方提出，1、抵算工程款的1570㎡住宅楼房价过高要求补偿；2、剩余的5套商住房因工程队出售困难，要求甲方收回自售；3、甲方在征兵、办公综合楼竣工交付使用前，付工程款2万元。甲、乙双方经磋商达成如下协议：1、房价按物价局核定的998元/㎡计算；2、已出售的1126.56㎡的商品房，在1119元－998元㎡之间的差价由人武部补偿，计（略）.76元(12套)；3、剩余5套商品房面积443.44㎡甲方按1119元㎡收回，计（略）.36元，5套房款按售房进度逐步付款；4、以上第2、3项合计金额（略）.12元，甲方原已补偿的两间门面房50.64㎡，按2000元/㎡作价，计10万元，以及1998年5月13日补偿的5万元，合计15万元，从中抵扣，则应付给乙方的金额（略）.12元。以上协议订立后，南通万通公司南京分公司只退回了4套房屋，售出房屋13套。13套住宅房屋按合同售价应为（略）.88元，南通万通公司南京分公司实际售得人民币（略）元。两间门面房亦由南通万通公司南京分公司抵款给了该项目部分水电工程承包人史华桥。由于浦口区人武部拖欠南通万通公司南京分公司建筑工程款，南通万通公司南京分公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令浦口区人武部立即给付尚欠工程款（略）.83元及逾期付款利息并承担本案的诉讼费用。
另查明，原审法院在审理本案期间，因双方对工程实际造价有争议，2001年10月8日，南通万通公司南京分公司向一审法院提出申请，要求对工程造价进行审计。2001年10月17日，原审法院委托南京天宏会计师事务所有限公司对该工程进行审计。经审计，浦口区人武部住宅楼、办公楼的工程造价为（略）.83元。双方当事人对该工程已付款和甲供材共计为（略）元，均不持异议。
又查明，南通万通公司南京分公司，为依法成立的工业与民用建筑工程施工二级企业，领有营业执照，但不具备有法人资格。
原审法院认为，南通万通公司南京分公司、浦口区人武部于1997年8月6日订立的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，浦口区人武部已取得《建设工程规划许可证》，南通万通公司南京分公司具有工程施工相应资质，故该合同性质认定为有效。浦口区人武部应按照合同约定履行给付工程款的义务。双方当事人在该合同附言中约定，以南通万通公司南京分公司承建的部分房屋抵偿部分工程款由南通万通公司南京分公司进行销售，在销售中，双方共同与购房户签订合同，实际履行中，是以南通万通公司南京分公司的名义与售房户签订合同，对此，浦口区人武部明知并予以认可。因该土地系国家划拨性质，浦口区人武部至今未能取得该房屋所有权证，浦口区人武部以房抵款名义销售房屋手续不齐全。南通万通公司南京分公司认可售房所得（略）元为浦口区人武部已付工程款，予以准许。浦口区人武部认为应以更高价款抵偿工程款的抗辩意见无事实依据，不予采纳。该案是工程欠款纠纷，经审计，南通万通公司南京分公司承建浦口区人武部的办公楼和住宅楼工程实际造价为（略）.83元，扣除南通万通公司南京分公司自认售房所得（略）元和双方无争议的（略）元已付款，浦口区人武部尚欠南通万通公司南京分公司工程款（略）.83元，南通万通公司南京分公司要求浦口区人武部支付其工程款（略）.83元的请求符合法律规定，应予以支持。关于南通万通公司南京分公司主张（略）元逾期付款利息问题，因双方在合同中对逾期付款的违约责任未作约定，且双方当事人未就工程款达成最终决算，故对南通万通公司南京分公司的该项诉讼请求，不予支持。对于浦口区人武部主张应扣留（略）元工程维修费用问题，按浦口区人武部陈述，该工程于2000年4月使用，交付使用后，浦口区人武部从未对工程质量问题提出异议，故对浦口区人武部要求扣减维修保证金的抗辩不予采纳。诉讼费和鉴定费按南通万通公司南京分公司诉请额与获得支持数额的比例分担。依照《中华人民共和国合同法》第61条第1款、第107条第1款第6项及《中华人民共和国建筑法》第61条之规定，该院判决：浦口区人武部于判决生效之日起10日内给付南通万通公司南京分公司人民币（略）.83元。一审案件受理费（略）元。由南通万通公司南京分公司负担（略）元，浦口区人武部负担7000元；鉴定费（略）元，由南通万通公司南京分公司负担（略）元，浦口区人武部负担7400元。
浦口区人武部不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、根据双方施工合同约定，被上诉人应当在工程竣工时向上诉人提交竣工资料和竣工图纸。该资料是被上诉人履行施工义务的重要组成部分，现被上诉人至今没有向上诉人提交任何竣工资料，没有履行自己的义务。故一审法院判决上诉人支付工程款余款是错误的。2、上诉人将13套商品房计1226.56平方米约定价款每平方米998元，计（略）.88元，两间门面房定价为10万元，合计（略）.88元价款抵充工程款。一审法院仅根据被上诉人自认13套商品房款（略）元并加以认定，显属不公平。上诉人将房交被上诉人，双方约定有价款，被上诉人接收并处理应按双方的约定条件处理，被上诉人超越约定的条件，随意处理抵款房，价款差损失只能自行承担。故一审法院以被上诉人说多少就认定多少款，显失公平。3、一审判决上诉人承担7400元鉴定费错误，被上诉人如果按合同约定的程序办理并结算，不可能发生该项费用，故应全部由被上诉人承担鉴定费。4、合同中约定的由被上诉人承担的土地使用证费3500元及13户住房的水电开户费计（略）元，应在工程价款中扣除。5、5万元工程维修费，是该工程今后的维修费用，是保证房屋维修所用，不是质量保证金，因被上诉人今后不可能再履行该义务，故应从价款中扣除。请求二审法院撤销一审法院判决，予以改判。
本院认为，浦口区人武部与南通万通公司南京分公司于1997年8月6日订立的《建设工程施工合同》、《合同附言》以及双方于1998年10月8日订立的补充协议，均是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。原审法院以浦口区人武部“至今未能取得该房屋所有权证，以房抵款名义销售房屋手续不齐全”为由而否定双方当事人约定的以房折抵工程款的数额，并无法律依据，以13套房屋及2间门面房折抵工程款的数额应按双方当事人的合同约定予以确定。南通万通公司南京分公司未按双方协议约定的价格销售房屋，由此造成的损失应由其自行承担。双方约定的南通万通公司南京分公司应承担的水、电开户费及土地办证费，亦应从工程款中予以扣除。浦口区人武部的以上上诉主张成立，本院予以支持。因本案涉及的建设工程已于1998年竣工并交付浦口区X区人武部从未对工程质量提出异议，现合同约定的保修期限已届满，故浦口区人武部以南通万通公司南京分公司至今未向其提交竣工资料等为由拒付工程余款和要求从工程款中扣除5万元工程维修费的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审鉴定费的负担，应由人民法院根据案件具体情况予以确定。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款二项之规定，判决如下：
1、撤销江苏省南京市中级人民法院(2001)宁民初字第X号民事判决；
2、浦口区人武部于本判决生效之日起10日内给付南通万通公司南京分公司人民币（略）.95元。
一审案件受理费（略）元，由南通万通公司南京分公司负担（略）元，浦口区人武部负担1614元；鉴定费（略）元，由南通万通公司南京分公司负担（略）元，浦口区人武部负担1700元。
二审案件受理费（略）元，由南通万通公司南京分公司负担（略）元，浦口区人武部负担1614元(二审案件受理费已由浦口区人武部预交，本院不再退还；应由南通万通公司南京分公司负担的部分，待本判决履行时由南通万通公司南京分公司一并给付浦口区人武部)。
本判决为终审判决。
审判长马荣
审判员张晓岚
代理审判员朱亚男
二○○二年九月十八日
书记员王蔚
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