湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
（2009）长中民二终字第X号
上诉人（原审被告）长沙市化学试剂玻璃仪器有限公司，住所地长沙市天心区X路X号。
法定代表人冯某，董事长。
委托代理人彭某麓，湖南轩辕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭某某，男，X年X月X日出生，汉族，长沙市化学试剂玻璃仪器有限公司股东，住（略）。
委托代理人李理，湖南通程律师集团事务所律师。
委托代理人彭某文，湖南通程律师集团事务所律师。
上诉人长沙市化学试剂玻璃仪器有限公司（以下简称化玻公司）与被上诉人彭某某因股东会或者股东大会、董事会决议效力纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2008）天民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：化玻公司原名长某市化学试剂玻璃仪器公司(系国有企业)，2001年6月经政府有关部门批准改制成有限责任公司，2001年10月25日经公司创立大会通过公司章程，2002年6月14日化玻公司进行了工商登记。公司章程记载公司有包含彭某某在内的公司股东共31名。股东会享有下列权利：通过股东大会，对公司的重大决策，按所持股份比例，享有表决权，对公司的日常管理及经营活动进行监督、查询和质询，选举和更换董事，股东会每年召开一次年会，年会为定期会议。公司发生重大问题，经代表四分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或监事提议，召开临时会议。股东会会议由董事长召集、董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或其他董事主持。召开股东会议，应当于会议召开15日前通知全体股东。并对所议事项形成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。董事或执行董事由股东提名候选人，经股东大会选举产生。董事长、副董事长由董事会选举产生，董事或执行董事任期3年，董事任期届满，可以连选连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。董事长(或执行董事)为公司法定代表人。董事会的议事方式和表决办法按公司法的规定执行。召开董事会会议，应当于会议召开10日前通知全体董事。公司设监事会，监事成员3名。监事任期3年。监事行使下列职权：监事(或监事会)提议召开临时股东大会。公司成立后，罗介平、张远智、赵某某、冯某、肖波任董事，其中罗介平为董事长，2004年初，改选冯某为董事长，彭某某、黄频、陈良柱为监事。2003年11月17日，彭某某向化玻公司请求辞去公司监事会监事一职，但化玻公司没有就此作出任何决议。2004年10月公司歇业。2005年1月20日，彭某某提出根据公司股东代表大会有关决议，自愿申请风险创业，并与化玻公司签订了《风险创业协议书》，该《风险创业协议书》约定，风险创业期从2005年1月1日起至2005年8月11日，彭某某以在化玻公司所持有的股本金相应的股权作为质押，向化玻公司借风险创业资金10万元，创业期满后，3日内以现金方式一次性归还化玻公司本金及按年利率5％计算利息，如彭某某不能按期以现金方式一次性偿还化玻公司创业资金及利息，股东资格自动放弃，其原质押的股权由化玻公司处置。贺某、赵某某也在此前后写下类似的申请并与化玻公司签订了内容基本一致的《风险创业协议书》。2005年8月9日，罗介平等多名股东代表签名表决形成股东代表决议，该决议写明化玻公司于2004年10月15日向每位股东所借10万元，用于归还2005年1月20日公司股东签订《风险创业协议书》时向公司所借10万元，原《风险创业协议书》于到期之日自行中止。从2005年起，在冯某担任董事长期间，化玻公司的董事会未按公司章程规定召开过股东年会。公司董事长、董事、监事未进行过改选，公司章程未进行过修改。化玻公司的股东曾于2005年向法院起诉要求查阅公司的相关财务情况资料，法院判决后，委托有关专门机构进行审计，审计机构认为公司财务比较混乱。2008年1月10日，贺某等部分股东形成下列股东会决议：因全体股东放长假外出自谋生路而分散，集中开会不易，决定今后公司有关议案形成决议事项，改采上门征询签字和集中开会两种形式表决同样有效。2008年1月16日，贺某等18名股东(记载于公司章程中的出资占公司注册资本总额的55.14％)作为召集人于2008年1月16日决定于2008年2月3日召开讨论罢免现任董事长冯某的股东大会，并由曾春莲等人通过直接送达和按公司章程记载的股东住址邮寄送达的方式向各位股东送达开会通知。2008年2月3日在化玻公司七楼召开股东会，有包括贺某在内的19名股东(记载于公司章程中的出资占公司注册资本总额的56.79％)表示同意罢免冯某的董事长职务，有18名股东(记载于公司章程中的出资占公司注册资本总额的56.17％)同意选举产生彭某某、赵某某、贺某3人为化玻公司董事会的董事。2008年4月10日，新董事会成员召开董事会，决定罢免冯某法定代表人的职务，推选彭某某为新的董事长并担任法定代表人。此后，彭某某要求化玻公司依会议决议变更工商登记，化玻公司不予变更，彭某某遂诉至法院，酿成本案纠纷。
原审法院认为，本案争议的焦点主要是：1、彭某某的监事资格，彭某某、贺某、赵某某等人是否仍是化玻公司的股东。2、2008年2月3日的股东大会召集程序、决议是否违法。分述之：1、关于彭某某及贺某、赵某某的股东资格，彭某某的监事资格。彭某某认为，彭某某等人虽未返还风险创业金，但公司股东会决议已将公司欠彭某某等人的债务与风险创业金相抵，且关于不返还风险创业金即放弃股东资格的约定违反法律规定，故彭某某等人仍是化玻公司的股东，彭某某虽提出辞去监事一职，但在召开会议时彭某某实际上仍是化玻公司的监事。化玻公司认为根据协议，彭某某等人因未返还风险创业金，已不再是公司的股东，彭某某已辞去公司监事的职务，故不再是公司的监事。该院认为，依据化玻公司在工商部门备案的资料记载，彭某某、贺某、赵某某均是公司的股东，彭某某是公司的监事。故该院对彭某某等人仍是公司的股东、彭某某仍是公司的监事的意见予以采纳，对化玻公司的上述意见不予采纳。2、关于股东会召集程序、决议是否违法的问题。彭某某认为，彭某某等人召集股东会，完全按照公司法、公司章程的要求提前15日通知了各位股东，所形成的决议是各位股东的真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效。化玻公司认为彭某某等人召集开会的通知不合法，未提前15日送达给各位股东，决议并不是开会当日由各签名股东在现场所签，故程序违法，形成的决议不合法。该院认为，彭某某所提供的邮寄凭证及其证人周小奇等人的证词都能证明彭某某等人通过各种方式向各位股东送达了通知，虽然有的股东收到的开会通知上署名为彭某某、贺某两人，因为依据公司章程规定，公司发生重大问题，经代表四分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或监事提议，可召开临时会议。一份通知由贺某等18名代表四分之一以上表决权的股东召集，一份由彭某某(占监事数三分之一)提议召集，均符合公司章程的规定。此后，会议如期召开，有张远志在内的19名股东(或股东的受托人)签名表决同意罢免冯某董事长职务的议案，该19名股东记载于公司章程中的出资占公司注册资本总额的56.79％，关于选举产生彭某某、赵某某、贺某3名董事的议案，有张远志在内的18名股东(或股东的受托人)签名表示同意，其出资占公司注册资本总额的56.17％，均达到公司法、公司章程关于作出决议的要求，化玻公司未提供证据证明会议召开程序上瑕疵的存在使收到通知的股东不能到会发表自己的意见，以至表决结果不真实、不合法，且若有股东认为本次股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，应当自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。现化玻公司未提供证据证明存在上述情况，故该院对彭某某的诉称意见予以采信，对化玻公司的辩称意见不予采信。公司法规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，化玻公司的公司章程规定董事任期3年，董事长由董事会选举产生。本次落选的原董事不再是化玻公司的董事，新选举的董事组成的董事会，依据公司章程的规定，于2008年4月10日召开会议，一致通过罢免原法定代表人冯某、推选彭某某为董事长，同时担任法定代表人的决议，是各董事履行董事职责，行使董事权利依法作出的决议，没有违反法律规定的强制性规定。综上所述，公司法定代表人变更应当办理变更登记，现化玻公司的原董事长、法定代表人冯某已不再是公司的董事长、法定代表人，彭某某为化玻公司新的董事长、法定代表人，化玻公司依法应予办理变更登记。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十一条、第十三条、第二十二条第一款、第二款、第三十八条第一款(二)项、(十一)项、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十六条、第四十八条、第四十九条、第五十三条、第五十四条之规定，判决：一、确认长沙市化学试剂玻璃仪器有限公司于2008年2月3日通过的股东会决议为有效；二、确认彭某某、赵某某、贺某为长沙市化学试剂玻璃仪器有限公司新一届董事；三、确认长沙市化学试剂玻璃仪器有限公司于2008年4月10日通过的董事会决议有效，原法定代表人冯某已被罢免，彭某某为长沙市化学试剂玻璃仪器有限公司新一届董事长、法定代表人；四、限长沙市化学剂玻璃仪器有限公司于本判决生效之日起3日内，办理相关工商登记变更手续。本案受理费100元，由长沙市化学试剂玻璃仪器有限公司承担。
上诉人化玻公司不服原审判决，上诉称，1、一审判决认为：“彭某某所提供的邮寄凭证及证人周小奇等人的证词都能证明彭某某等通过各种方式向各位股东送达了通知”是错误的。2、2008年2月3日，股东会通知期限不合法，一审判决不依法认定。3、一审判决认定的上诉人向每位股东借10万元是虚假事实。4、一审判决混淆事实。5、上诉人董事会及监事会在履行职责，公司工作没有瘫痪。6、彭某某、贺某及赵某某自愿选择放弃股东资格，股权交由上诉人处置应予支持。综上所述，请求依法做出公正判决，予以改判。
被上诉人彭某某未提供书面答辩意见。
本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，（一）关于股东及监事资格的确认问题。在2001年10月25日化玻公司章程中已明确规定，化玻公司的股东为31人，并分别记载了各自的持股比例。《风险创业协议书》约定了彭某某、贺某、赵某某如逾期未偿还风险创业资金10万元，股东资格自动放弃，其质押的股权交化玻公司处置。此约定违反了《中华人民共和国担保法》第六十六条“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”的规定，且已被2005年8月9日的股东代表决议所冲抵。故依据化玻公司在工商部门备案的资料中的记载，彭某某、贺某、赵某某均是公司的股东。此外，彭某某虽于2003年申请辞去监事一职，但公司未就此作出决议，且其事实上仍履行了监事的职权，故本院确认其仍是公司的监事。（二）召集程序决议是否合法及合乎章程规定的问题。彭某某是化玻公司的股东兼监事，在公司发生重大问题时，依章程有权提议召开临时股东会。本案中提议召开化玻公司股东会的股东有19名，记载于公司章程中的出资占公司注册资本总额的56.79％。一份通知由贺某等18名代表四分之一以上表决权的股东召集，一份由彭某某提议召集，其召开股东会议的通知均以邮寄或直接送达的方式给各位股东，符合公司章程的规定。2008年2月3日的决议，即罢免冯某董事长职务的议案，有张远志在内的19名股东(或股东的受托人)签名表决同意，该19名股东记载于公司章程中的出资占公司注册资本总额的56.79％。同时选举产生彭某某、赵某某、贺某3名董事的议案，有张远志在内的18名股东(或股东的受托人)签名表示同意，其出资占公司注册资本总额的56.17％，均达到公司法、公司章程关于作出决议的要求。新成立的董事会于2008年4月10日召开董事会议，一致通过罢免原法定代表人冯某、推选彭某某为董事长，同时担任法定代表人的决议，是各董事履行董事职责，行使董事权利依法作出的决议，没有违反法律规定的强制性规定，因此，股东会召集程序、决议合法有效。综上，化玻公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人长沙市化学试剂玻璃仪器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长廖征
审判员刘明明
审判员柳明
二○○九年三月十日
书记员郭新丽
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