广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
（2009）桂民一终字第X号
上诉人（原审被告）广西壮族自治区国营大桂山林场。
法定代表人戴某，该林场场长。
委托代理人杨桦，该林场法律顾问。
委托代理人宋建平，创和（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）广西贺州市和兴建筑安装工程有责任公司。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人潘波，崇泰（略）事务所（略）。
委托代理人黄某利，崇泰（略）事务所（略）。
上诉人广西壮族自治区国营大桂山林场（以下简称大桂山林场）因与被上诉人广西贺州市和兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称和兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市中级人民法院（2007）贺民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月18日受理后，依法组成由审判员梁文担任审判长，审判员杨宁群、代理审判员覃龙参加的合议庭，于2009年6月9日公开开庭审理本案。书记员林晓华担任法庭记录。上诉人大桂山林场的委托代理人杨桦、宋建平，被上诉人和兴公司的委托代理人潘波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2002年9月6日，大桂山林场与和兴公司签订《工程项目合同》，约定：建设住宅楼九幢，结算以实际验收总建筑面积为准，工程造价按平方计价包干，单价为445元／平方米（其中报建及办证等费用为100元／平方米，基建费345元／平方米），施工工期为二年即2002年12月1日至2004年12月1日。因设计变更或基础超深而发生的工程量，按实际发生工程量套用广西98版定额及采用当期贺州市材料价格计算，按结算价的80%计付。《工程项目合同》签订后，大桂山林场与和兴公司又签订了多份《补充协议》，对《工程项目合同》约定的工期、工程结构、增加工程的计价方式等内容进行变更。为了建设十八幢职工住宅楼，大桂山林场于2002年10月28日以邀请招标方式发出招标邀请，和兴公司根据《招标文件》要求参加投标活动。《招标文件》规定的招标范围：按建设单位提供的设计施工图纸的土建工程范围，除下列内容作变更调整外：1、所有工程项目的楼地面1：2水泥砂浆抹面暂不计算；2、所有工程项目的木门暂不计算；3、所有工程项目的墙面、天棚刮腻子暂不计算。工程价款的调整：由于设计变更所发生的工程量可在工程结算时增减，三材（钢材、水泥、红砖）差价以施工期间《贺州市建设工程价格信息》材料价格平均进行调整，其余材料不作调价。
2002年11月22日，大桂山林场向和兴公司发出《中标通知书》，确认和兴公司为大桂山林场十八幢住宅楼工程的中标施工单位，中标标价为x元。2002年11月28日，大桂山林场与和兴公司签订《施工承包合同》，将十八幢职工集资住宅楼工程发包给和兴公司承建，约定：1、工程造价按中标通知书，本工程总造价为x元。2、工程量按实际发生工程量增减，由工程监理和甲方施工代表签字后生效，增减工程量的工程价款调整按《九八版广西定额》，材料单价按工程施工期内《贺州建设工程价格信息》平均价，在总价基础下浮4.2%作为最后结算总价。3、工程开工前甲方（大桂山林场）向乙方（和兴公司）提供土建施工图纸，并与乙方进行图纸会审。4、双方商定工程总工期为国家定额工期，竣工后在国家建筑质检部门监督下双方临场验收合格交付甲方使用。5、如遇重大设计变更、致使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响施工进度工日三天以上的，或者因人力不可抗拒的因素而延误的工期，经甲方现场施工负责人签证，工期相应顺延。6、全部工程完工后，付款达到70%，待工程竣工验收合格并出具审计意见书1个月内，付清工程款97％。逾期未能付清工程款，按一年期农行贷款利息支付给乙方。在工程保修期内，甲方扣除工程总造价3%的保修金，待保修期满归还乙方。2002年11月25日、12月19日，贺州市公证处分别对本次招标活动和招标结果、《施工承包合同》作出公证。按照施工计划建设工程分为两期，其中一期工程为八幢住宅楼，二期工程为十幢住宅楼。《施工承包合同》签订后，和兴公司于2002年12月1日进场施工。在基槽开挖过程中，发现原地质报告与实际不符，土质软硬不均，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位根据贺州市勘察测绘研究院提供的地质勘察报告和现场土质实际情况，商定对X幢住宅楼工程进行地基灌浆处理，处理时间从2002年12月17日至2003年5月30日止，共五个月。对基础超深不需要进行灌浆处理的X幢住宅楼用沙或碎石进行换土处理。同时，在施工过程中，因设计图纸和施工方案的变更，住宅楼的平屋面改为坡屋面，在招标范围之外增加了围墙、排水和排污系统、水电安装、土建及室内装饰工程。一期住宅楼主体工程于2004年1月14日通过验收程序，2005年9月9日全部工程竣工验收合格并交付。二期住宅楼主体工程于2005年2月1日通过验收程序，2006年8月10日勘察、设计、监理部门同意全部工程竣工验收。但因工程价款结算及工程质量问题，大桂山林场不予竣工验收，双方无法进行工程竣工结算。为此，和兴公司诉至法院。
一审期间，和兴公司对增加的工程量造价及材料价差提出鉴定申请，一审法院于2007年12月28日委托广西工建工程造价咨询有限公司（以下简称工建咨询公司）进行造价鉴定，该公司于2008年7月22日作出《关于大桂山林场工程造价的鉴定报告》（以下简称鉴定报告），鉴定结论为：1、扣减平屋面工程造价x.95元；2、增加坡屋面造价x.91元；3、主体（土建）增加工程造价x.44元；4、装饰工程造价x.29元；5、水电工程造价x.36元；6、预算材料价差x.67元；7、中标合同价x元。以上合计造价为x.72元（未包含地基超深、地基灌浆处理、住宅区增设围墙、排水工程和排污系统工程的造价）。此外，经大桂山林场与和兴公司另行结算确认，增加的围墙、回填土、地基超深、地基灌浆、砂垫层检验费、地基超深抽水工程的价款为x.85元，排污系统工程的价款为19万元，合计x.85元。
另查明：2006年3月，大桂山林场将分配住房方案公布后，许多职工进入其分配的住房进行防盗门安装和室内装修改造。
一审法院认为，和兴公司通过法定招投标程序中标后，以合同当事人一方与大桂山林场签订了《施工承包合同》，双方之间形成了特定的合同权利义务。合同签订后，和兴公司按照合同约定进场施工，完成了大桂山林场职工集资住宅楼全部工程的建设，已履行了合同义务。因此，和兴公司与本案存在直接利害关系，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，具备原告诉讼主体资格。大桂山林场关于和兴公司不具备原告主体资格的抗辩主张，没有事实依据。
关于结算工程价款应以哪份施工合同为依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案《施工承包合同》是在和兴公司中标的基础上签订的，并经贺州市建设工程招标投标管理站备案和贺州市公证处公证，招标活动和中标结果合法有效，且主体合格，合同内容合法，当事人意思表示真实，应为有效合同。《工程项目合同》约定的工程工期、工程价款、工程计价方式等实质性内容与备案的《施工承包合同》相冲突。因此，根据上述司法解释第二十一条的规定，应当以备案的《施工承包合同》作为结算本案工程价款的依据。大桂山林场关于结算本案工程价款应以《工程项目合同》为依据的抗辩主张理由不成立。
关于工建咨询公司的鉴定报告可否作为本案的定案依据问题。工建咨询公司及鉴定人具备相应的工程造价咨询资质，其根据相关法律、法规、备案的中标合同及相关证据，运用专业技术，在大桂山林场与和兴公司认可的有关工程量及施工图纸的基础上，对本案增加的工程量进行造价鉴定并出具鉴定报告，鉴定依据充分。工建咨询公司根据法律规定，选定鉴定人对本案增加的工程量进行造价鉴定，并未违反法律、行政法规的规定，且鉴定人出庭接受了当事人的质询，故鉴定报告的程序并无不当。因此，工建咨询公司出具的鉴定报告可作为本案的定案依据。和兴公司主张因地基开挖、灌浆处理而实际延误工期为一年，鉴定报告按五个月计算材料价差有误。因其未能提供证据证实因地基开挖、灌浆处理而延误的工期为一年，故对其主张不予采纳。关于一期工程造价是否重复鉴定问题。由于本案工程价款的结算是以备案的中标合同为根据，虽一期工程价款已结算确认，但其是以《工程项目合同》及其补充协议为依据进行结算的，并非备案的《施工承包合同》。因此，工建咨询公司对一期工程部分进行造价鉴定并无不当。关于预算材料价差应否下浮4.2％结算问题。《施工承包合同》约定：增减工程量的工程价款调整按《九八版广西定额》，材料单价按工程施工期内《贺州建设工程价格信息》平均价，在总价基础下浮4.2%作为最后结算总价。由此可见，按下浮4.2%结算的工程价款，应为增减部分工程量的工程价款。由于预算材料价差和中标合同造价不属于增减工程量的工程价款范围，故不应下浮4.2%结算。大桂山林场主张鉴定报告中的预算材料价差未下浮4.2%的理由不成立。
关于大桂山林场尚欠和兴公司多少工程款问题。由于鉴定报告未包含的地基超深、灌浆处理、回填土、增设围墙工程、排水和排污系统工程部分，双方已另行结算确认为x.85元，加上鉴定报告确定的工程造价，和兴公司实际完成工程的总造价应为x.57元。至于大桂山林场已支付的工程款数额问题，和兴公司主张按照银行付款凭证，大桂山林场实际支付工程款x元，大桂山林场则认为已付给和兴公司工程款为x.83元。综合双方意见，有争议的款项为：（1）2006年3月6日借支款5万元、2005年6月29日借支款5万元、2006年1月19日借支款50万元、2006年4月27日借支款10万元，合计70万元；（2）2003年8月8日借支款x元；（3）2003年11月6日借支款3万元；（4）地基超深、灌浆、回填土、砂垫层检验费及围墙工程价款x.85元；（5）2004年3月29日领款3711.30元；（6）2005年2月2日借支款3万元；（7）2007年3月19日水费646.62元、3月30日水费805.16元，合计1451.78元；（8）2007年4月23日至25日的拆除水池费600元；（9）防水补漏维修费x.90元。关于70万元借支款问题。根据大桂山林场提供的银行付款凭证，实际付给和兴公司的借支款为65万元。大桂山林场主张余下未付的5万元是因用于扣税款，但未能提供充分的证据予以证实，故不予采纳。关于2003年8月8日借支款x元问题。该款有和兴公司出具的借款凭证及银行付款凭证予以佐证，故该借款应由和兴公司承担。关于2003年11月6日借支款3万元问题。虽然该款是通过现金支票付给陈某明，但从查明的情况看，陈某明系和兴公司的项目负责人，代表和兴公司负责工程施工管理，并且借款凭证及现金支票存根证实该款为预支大桂山林场集资住宅楼场地回填土工程的进度款，故陈某明在施工中所借的上述款项应由和兴公司承担。关于地基超深、灌浆、围墙等工程款x.85元问题。地基超深、灌浆、围墙等工程经双方结算确认后，和兴公司向大桂山林场出具数额为x.85元的发票是为了冲减大桂山林场所付的借支款，实际并未支付，大桂山林场也未能提供付款的相应凭据，故大桂山林场主张该工程款已付给和兴公司证据不足。关于2004年3月29日领款3711.30元问题。由于领款人不是和兴公司的工作人员，且大桂山林场没有充分证据证实该款是其代和兴公司垫付的工程款，故该款不应由和兴公司承担。关于2005年2月2日借支款3万元问题。由于大桂山林场没有提供银行付款凭证或现金支取的其他证据予以佐证，故该款不应由和兴公司承担。关于水费1451.78元问题，大桂山林场未能举证据证实该水费是和兴公司用水而产生的，故不应由和兴公司承担。关于拆除水池费600元问题。该费是大桂山林场代和兴公司拆除施工所用的水池而产生的费用，并经和兴公司的项目负责人签字确认从工程款中扣除，故该费用应由和兴公司承担。至于大桂山林场请求抵扣的防水补漏维修费x.90元及违约金、借款利息问题，由于大桂山林场没有提起反诉请求，依法不予审理，可由当事人依法另行主张权利。综上，大桂山林场向和兴公司支付的工程款为x元，扣除此款项后，大桂山林场应向和兴公司支付工程款x.57元。
关于欠付工程款利息问题。承担或支付利息，作为一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。建设工程完工后，由于大桂山林场在2006年3月公布了住房分配方案，致使许多职工进入分配的住宅进行室内装修使用。因此，大桂山林场在未经竣工验收的情况下，已实际提前使用该工程，其应从2006年4月1日开始支付工程余款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，欠付工程款x.57元的利息应从2006年4月1日起计付。同时，《施工承包合同》约定，逾期未能付清工程款，按一年期农行贷款利息支付。因此，和兴公司请求欠付工程款的逾期利息从2006年4月1日起至2007年10月1日止，按中国农业银行一年期贷款利率5.85%计付利息，没有违反合同约定和法律规定，应予以支持。故大桂山林场应向和兴公司支付工程款的逾期利息为x.97元。
关于垫付的报批报建费用问题。基于《施工承包合同》没有约定工程项目报批报建费用的承担，根据建筑法律、法规的规定，工程项目的建设单位在与建筑施工企业签订工程承包合同后，办理施工许可证手续前，应向负责办理报建手续的建设、工业、环保等有关行政主管部门办理工程劳动保险、工程质量监督、防雷装置设计、环境噪声排放等手续。因此，由此产生的工程劳动保险费、质检费、防雷设施费、噪音超标费等费用，应由建设单位承担。至于设计费问题，《施工承包合同》约定工程施工图纸由建设方提供，承包方只按照建设方提供的图纸进行施工，并且工程造价未包含该费用，故该设计费用也应由大桂山林场承担。因此，和兴公司要求大桂山林场返还其已垫付的报批报建费x元的请求，理由成立。
综上所述，和兴公司的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条的规定，判决：（一）被告广西壮族自治区国营大桂山林场向原告广西贺州市和兴建筑安装工程有限责任公司支付工程款x.57元；（二）被告广西壮族自治区国营大桂山林场向原告广西贺州市和兴建筑安装工程有限责任公司支付工程款逾期利息x.97元（利息计算：以x.57元为基数，从2006年4月1日起至2007年10月1日止，按中国农业银行一年期贷款利率5.85%计算）；（三）被告广西壮族自治区国营大桂山林场向原告广西贺州市和兴建筑安装工程有限责任公司返还报批报建费x元。本案的案件受理费x元（原告和兴公司已预交），鉴定费x元（原告和兴公司已预交18万元），合计x元。由原告和兴公司负担x元，被告大桂山林场负担x元。
大桂山林场不服一审判决，向本院提起上诉。其理由如下：（1）一审判决认定事实有误。表现在：①本案中标的《施工承包合同》不是双方当事人的真实意思表示，是为了履行报建手续和应付行政部门的检查而签订的，该合同不具有法律效力，中标合同应属无效合同，和兴公司以中标合同作为结算工程款依据依法不应支持；②本案讼争的建设工程第一期工程已实际部分结算，并已支付工程款，该行为说明双方签订并实际履行的是《工程项目合同》，一审判决对该事实不予认定是错误的。（2）一审判决适用法律不当，导致判决不公。本案工程不属于招标的工程项目，不应适用《中华人民共和国招投标法》第四十六、五十五条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定。（3）本案以工建咨询公司的鉴定结论作为定案依据是错误的。理由：①该鉴定程序违法。依据《司法鉴定程序通则》第十九条：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。”第二十四条：“对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取，并通知委托人到场。”本案鉴定仅有一名鉴定人员鉴定，而且鉴定人对鉴定工程均没有通知双方当事人到现场确定鉴定范围和提取现场数据；②鉴定范围及工程结算重复。一期工程已委托广西汇业工程造价咨询有限公司鉴定并已结算，而工建咨询公司的鉴定应以未结算的部分工程作鉴定，而不应当全部鉴定，因此，工建咨询公司的鉴定结论不能作为本案工程结算定案的依据。综上所述，申请重新鉴定。（4）一审对地基、灌浆、围墙等工程款x.85元未认定为大桂山林场支付是错误的。
综上所述，请求二审法院撤销贺州市中级人民法院一审判决，依法改判。
和兴公司答辩称：一审判决认定事实清楚，实体判决正确，请求二审维持贺州市中级人民法院一审判决，驳回大桂山林场的上诉请求。
二审庭审中，双方当事人对一审查明并认定的事实无异议。上诉人大桂山林场另认为一审判决认定事实不够全面，遗漏认定大桂山林场委托广西汇业工程造价咨询有限公司对第一期工程X栋住宅楼进行工程造价鉴定的事实。此外，大桂山林场还向法庭提供了一份《借款凭证》，该凭证上载明：借款人谢照暖。借款部门：和兴公司。借款用途：大桂山集资房模板、顶同、杉方、运费和木敦。借款金额：x.46元。以证实大桂山林场除已支付工程款x元外，还付工程款x.46元。
二审另查明，2006年2月23日，广西汇业工程造价咨询有限公司根据大桂山林场的委托，对该场X栋职工集资楼工程造价进行审核。经审核，广西汇业工程造价咨询有限公司作出《建设项目结算审核报告》，结论为：完成建筑面积为x.072平方米,每平方米工程造价345元。送审工程造价x.84元。
再查明，2002年11月29日，大桂山林场与和兴公司签订一份《补充协议书》，约定2002年11月28日所签的合同的用途是为了办理工程报建所规定的程序手续而签订，该合同不具有约束力，双方于2002年9月6日签订的合同是约束双方责任与义务的有效法律文书，工程项目及内容均以该合同的约定条款为准。
综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、大桂山林场与和兴公司签订的《施工承包合同》是否有效；2、大桂山林场与和兴公司履行的是《施工承包合同》还是《工程项目合同》，《施工承包合同》能否作为结算的依据；3、工建咨询公司的鉴定报告能否作为本案的定案依据；4、大桂山林场已付的工程款应如何认定。
对于本案第一个争议焦点，本院认为，大桂山林场与和兴公司签订的《施工承包合同》，是通过法定的招投标程序中标后签订的，并且经过了公证和备案。虽然之前双方签订了《工程项目合同》，之后又签订了《补充协议书》提及中标合同是为了办理工程报建手续而签订的，但由于合同形式不合法，因此，双方当事人签订的《工程项目合同》和《补充协议书》不产生变更中标备案的《施工承包合同》的法律效力。本案的《施工承包合同》经过法定的招投标程序，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人均应严格遵守和履行。
对于本案第二个争议焦点，本院认为，双方当事人对履行哪一份合同各持己见，大桂山林场主张履行的是《工程项目合同》，和兴公司主张履行的是中标的《施工承包合同》。由于《工程项目合同》约定的工程价款、工程工期、工程量增减的结算等实质性内容与备案的《施工承包合同》不一致。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，本案应以备案的《施工承包合同》作为结算工程价款的依据。大桂山林场主张结算工程价款以《工程项目合同》为依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于本案第三个争议焦点，本院认为，工建咨询公司是经人民法院备案的鉴定机构，该公司及其鉴定人员具备相应的工程造价咨询资质，可以进行工程造价的鉴定。本案工程造价鉴定的启动、鉴定资料的审核均符合法律程序，且鉴定报告经过双方当事人质证，鉴定人员也出庭接受了询问，因此，工建咨询公司出具的鉴定报告可以作为本案的定案依据。大桂山林场没有相反证据推翻工建咨询公司作出的鉴定结论，故对其申请重新鉴定不予准许。
对于本案第四个争议焦点，本院认为，一审对大桂山林场已付给和兴公司的工程款认定为x元，大桂山林场在二审诉讼中提交的《借款凭证》，是和兴公司借款x.46元用于本案集资房的模板、顶同、杉方、运费等开支，该份《借款凭证》记载有和兴公司工程项目负责人姓名、借款部门、借款用途、借款金额等，内容真实、有效，可以认定为大桂山林场已支付了该笔款项，故应在大桂山林场已付工程款中增加该数额。综上所述，大桂山林场已付工程款为x元，尚欠工程款为x.57元。
对于大桂山林场上诉提出其已付地基、灌浆、围墙等工程款x.85元的问题。本院认为，和兴公司向大桂山林场出具数额为x.85元的发票，有大桂山林场计财科出具的《收条》证实，但大桂山林场未能提供证据证实其已付x.85元工程款，故对其主张已付该x.85元工程款理由不予支持。
综上所述，原判认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一维持贺州市中级人民法院（2007）贺民一初字第X号民事判决的第三项,即广西壮族自治区国营大桂山林场向广西贺州市和兴建筑安装工程有限责任公司返还报批报建费x元；
二变更贺州市中级人民法院（2007）贺民一初字第X号民事判决的第一项为广西壮族自治区国营大桂山林场向广西贺州市和兴建筑安装工程有限责任公司支付工程款x.57元；
三变更贺州市中级人民法院（2007）贺民一初字第X号民事判决的第二项为广西壮族自治区国营大桂山林场向广西贺州市和兴建筑安装工程有限责任公司支付工程款逾期利息(利息计算:以x.57元为基数,从2006年4月1日起至2007年10月1日止，按中国农业银行一年期贷款利率5.85%计算）。
一审案件受理费负担，按一审判决执行。二审案件受理费x元,由大桂山林场负担x元，由和兴公司负担x元。
上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长梁文
审判员杨宁群
代理审判员覃龙
二○○九年十二月十五日
书记员林晓华
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