湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
（2009）长中民二终字第X号
上诉人（原审被告）中国铁通集团有限公司长沙分公司，住所地长沙市芙蓉区X街X号。
负责人胡某某，总经理。
委托代理人周某，男，X年X月X日出生，汉族，系该公司事务中心主任，住（略）。
委托代理人李俐俐，湖南森力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长沙依商电子商务有限公司，住所地长沙市雨花区高桥大市场西大门X栋西X门。
法定代表人潘某某，总经理。
委托代理人何迎健，湖南金顺达律师事务所律师。
上诉人中国铁通集团有限公司长沙分公司（以下简称铁通公司）与被上诉人长沙依商电子商务有限公司（以下简称依商公司）因联营合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2008）芙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年2月9日，依商公司与铁通公司签订一份《关于共同发展湖南高桥大市场铁通电话和宽带网用户的协议书》，协议书约定：由依商公司进行宣传和营销工作去大力发展铁通用户，第一期把湖南高桥大市场及下属机构的办公、住宅、电话，高桥酒店电话约X门转入铁通公网，第二期把湖南高桥大市场和附近需新装电话用户及高桥商务网宽带用户约共1500户转入铁通，第三期把湖南高桥大市场和附近经营户的电信电话转入铁通，力争在湖南高桥大市场及附近发展铁通电话用户约X门，宽带用户2000户。铁通公司应在次月10日前结清上月应付给依商公司的款项。协议的有效期为8年，在依商公司与铁通公司合作过程中无异议时长期有效，任何一方如需修改或者终止本协议，需提前6个月书面通知另一方，经双方协商一致同意后可修改或终止本协议。同日，依商公司与铁通公司签订了一份《补充协议》，补充协议约定：双方签订本协议后，完全由依商公司进行业务的宣传和营销工作去大力发展铁通公司用户，铁通公司按照标准付给依商公司相应的代理费。如新装电话用户代理费70元／部，转机用户代理费20元／部，新开ADSL宽带用户代理费为70元／部；铁通公司根据相应的标准给依商公司线路代维费3元／线／月。由依商公司代理铁通电信业务时，铁通公司应付给相应的代理费，如开户、拆机、改号、过户等手续费为2元／台，铁通公司负责为该市场安装完善的收费终端，依商公司负责提供适当的收费场所，由依商公司代理收费。如果用户欠缴铁通公司的话费等，依商公司有协助追缴的责任。对恶意欠缴话费的用户，依商公司应负担30％的经济损失。铁通公司付给依商公司所代收话费的3％作为代理费。优惠标准：月通信费(含通话费、上网用户信息费、不含初装费、月租费、入网费、开户费和用各类电话卡拨打的各类电话费用，下同)在3万元以上时，每月总话费可享受铁通公司大客户6％的优惠；在5万元以上时，可享受8％的优惠；在10万元以上时，可享受10％的优惠；在20万元以上时，可享受12％的优惠。2002年2月9日铁通公司向依商公司出具《委托书》，委托书中记载：“为方便高桥街道办事处地区广大铁通用户和附近现在与潜在的固话用户办理各项固定通信及互联网业务，特委托贵公司为我公司指定的社会电信业务代办点，代理代办中国铁通有关电信业务。”2002年7月3日，就发展长沙市雨花区高桥友谊汽配城铁通电信业务问题，依商公司与铁通公司又签订一份《合作协议》，该协议约定：“双方签订本协议后，该区域由依商公司进行业务的宣传和营销工作去大力发展铁通用户，依商公司自行印制的铁通公司宣传资料须经铁通公司审查同意后方可对外使用。依商公司在铁通公司通信工程建设中应协助铁通公司保护设备及线路，完工后确定一名维修责任人对铁通公司的线路及设备负有保护和维修及故障处理，严格按铁通维护标准执行，铁通公司根据相应的标准给依商公司线路代维费3元／线／月(含工具和维护材料费用)。电话安装竣工验收合格一个月后办理交接代维手续，铁通公司每月根据《铁通维护标准》进行考核，再支付代维费用；依商公司发展的用户，由依商公司负责收回话费，铁通公司付给依商公司所收话费的3％作为手续费；依商公司发展的铁通用户，月通话费(只含通话费、上网用户信息费，不含工料费、月租费、入网费、开户费和用各类电话卡拨打的各类电话费用)在3万元以上时，每月实收长途总话费依商公司可享受铁通公司大客户8％的返回，每月实收市话总话费依商公司可享受铁通公司大客户5％的返回；协议的有效期为8年，任何一方如需修改或者终止本协议，需提前6个月书面通知另一方，经双方协商一致同意后可修改或终止本协议”。2004年5月27日铁通公司与依商公司签订一份《中国铁通长沙分公司与长沙依商电子商务有限公司代理业务合作协议》，协议书约定：“依商公司的业务代理范围仅限于高桥地区。(西至京广铁路线以东，北至人民东路以南，南至劳动东路以北，东至浏阳河以西)；依商公司代理铁通公司的有关电信业务，铁通公司应支付依商公司相应的代理费用。各项经营业务提成标准：1、话费收缴提成标准为2％，话费回收率在80％-85％提成2％，回收率在85％-92％之间提成3％，回收率达92％以上提成4％。2、发展电话提成标准为45元／台(欠费回收率达到90％以上，按50元／台)。3、宽带提成标准为8％，宽带网维护按3元／台月包干，调试开通费按15元／台提取。4、装机按12元／台包干，电话维护费按3元／台／月包干，装机维护所需材料必须到料库领取(按每台24元标准包干)，材料结余部分归依商公司年终一次结算。5、话吧(依商公司及依商公司管理人员直系亲属自主经营的话吧应确保100％的话费回收率，但不计提成)按3％提成，但必须确保话费回收达100％(每低1％则提成降低1％)。6、如当月装机任务未完成，则月度欠缺台数按10元／台予以考核。当月装机任务超额完成，则月度超额台数按5元／台增加装机提成标准。7、业务提成按月结算，当月收入提成完成后按必保指标完成标准清算，当月未完成必保指标，可由下月增收收入弥补，弥补任务后可返还上月考核金额；当月收入超额完成部分，可累计到下月收入任务，但累计到下月后，将扣除上月超必保指标部分提成金额。8、依商公司当月应收话费回收率达到90％以上时，可享受下列优惠标准：月通信费(含通话费、上网用户信息费，不含初装费、月租费、入网费、开户费和用各类电话卡拨打的各类电话费用，下同)在3万元以上时，每月总话费可享受铁通公司大客户4％的优惠；在5万元以上时，可享受6％的优惠；在10万元以上时，可享受8％的优惠；在20万元以上时，可享受9％的优惠。9、每月15日前结算上月代理费用。原铁通公司与依商公司签订的相关合作协议和补充协议自本合同生效之日起均终止，以此协议为准(如2年后本协议不续签，双方仍按原已终止的协议执行)。2004年9月1日，铁通公司与依商电子签订《中国铁通长沙分公司与马王堆经营部目标经营责任书》，协议书中约定：依商公司经营铁通公司的有关电信业务，铁通公司应支付依商公司相应的业务费。提成办法(一)各项经营业务提成标准：1、话费收缴提成标准为2％(话费回收率在80％—85％，提成2％；回收率在85％一92％之间，提成3％；回收率达92％以上提成4％)。2、发展电话提成标准：45元／台。3、宽带提成标准：8％，宽带网维护按3元／台月包干，调试开通费按15元／台提取。4、装机按12元／台包干，电话维护费按3元／台／月包干，装机维护所需材料必须到料库领取(按每台24元标准包干)，材料结余部分归依商公司，年终一次结算。5、如当月装机任务未完成，则月度欠缺台数按10元／台予以考核。当月装机任务超额完成，则月度超额台数按5元／台增加装机提成标准。6、业务提成按月结算，当月收入提成完成后按必保指标完成标准清算，当月未完成必保指标，可由下月增收收入弥补，弥补任务后可返还上月考核金额；当月收入超额完成部分，可累计到下月收入任务，但累计到下月后，将扣除上月超必保指标部分提成金额。7、依商公司完成当月收入指标且当月应收话费回收率达到90％以上时，可享受下列优惠标准：月通信费(含通话费、上网用户信息费，不含初装费、月租费、入网费、开户费和用各类电话卡拨达的各类电话费用，下同)在8万元以下时，每月总话费可享受铁通公司客户4.5％的优惠；在8万元以上时，可享受7.5％的优惠。8、每月15日前结算上月业务费。原双方签订的相关合作协议和补充协议自本合同生效之日起均终止，以此协议为准(如本协议中止或一年后本协议不续签，双方仍按原已终止的大客户协议执行)。2004年9月至10月，铁通公司出具的《高桥片区(代理商)代理费结算审批表》中分别载明为：“话费流量为x元、x元。因依商公司与铁通公司于2002年2月9日签订的《关于共同发展湖南高桥大市场铁通电话和宽带网用户的协议书》，实际是由陈亮文与铁通公司进行履行。2004年9月21日依商公司与陈亮文签订《关于依商电子商务有限公司中止与陈亮文在高桥地区合作的协议》。协议书约定：1、原依商公司签订的对外合作协议的债权债务全由依商公司负责；2、原陈亮文垫付的8万元话费，由依商公司支付给陈亮文，同意从铁通公司应支付给依商电子的工程款中划拨；3、依商公司与陈亮文合作中止后，由依商公司支付10万元作为补偿给陈亮文(以上10万元补偿包括电信支付给友谊村的6万元管道费，剩余4万元从铁通长沙分公司支付的工程款中划拨给陈亮文)；4、就原依商公司提供给广达网络公司的管道费无偿转让给陈亮文；5、依商公司与陈亮文签订的与铁通业务协议中止；6、合同签订2日内，由陈亮文交还依商公司所有财务票据。自2005年9月1日开始铁通公司未按《关于共同发展湖南高桥大市场铁通电话和宽带网用户的协议书》的约定履行合同。依商公司与铁通公司因此产生纠纷。2008年6月4日铁通公司专门召开了会议，对铁通公司与依商公司遗留问题进行协商处理并形成了《中国铁通长沙分公司会议纪要》，纪要中决定：1、依商电子所有工程费用清算的问题，请潘某某与铁通公司建设部核对好以后再确定。2、依商电子公司经营铁通业务过程中应缴与实缴话费差额的问题，由潘某某与铁通公司核对好相关数据后，下次会议协商。3、购买高桥X号小区机房的问题，铁通公司已付依商公司22.8万元购房款，剩余1.2万元请潘某某提供相应发票后确认为应付。4、高桥地域固定资产补偿问题请潘某某与陈亮文协商资产归属问题，达成共识后，公司再决定付款给谁。5、考虑历史状况给予补偿的问题请潘某某与公司核实相关情况、数据后，下次会议商谈。铁通公司对该会议纪要亦未履行。因双方就合同履行过程中的话费提成、代维费支付、流量提成等问题，多次协商未果，因此酿成纠纷，依商公司遂提起诉讼。
原审法院认为，依商公司与铁通公司于2002年2月9日签订的《关于共同发展湖南高桥大市场铁通电话和宽带用户的协议书》、《补充协议》及其它有关协议，系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合同内容合法有效，双方均应严格履行。由于铁通公司改变内部运作模式，单方擅自终止了与依商公司签订的有关协议，构成了违约，铁通公司应承担相应的民事法律责任。依商公司要求铁通公司支付代理费184万元、代维费x元、工程款4.4万元，共计x元的诉讼请求，因未能向该院提供相应的证据证明，该院酌情根据在调解过程中依商公司与铁通公司商定的计算方式，参照2004年度到2005年度铁通公司在长沙市雨花区高桥区域的话费流量30万／月，用户年流失率为20％，从2006年6月起到2010年2月止分断计算，铁通公司应支付依商公司2006年6月至2007年6月话费流量提成额34.56万元(30万元×80％×12％×12＝34.56万元)，2007年6月至2008年1月话费流量提成额13.82万元(24万元×80％×12％×6＝13.82万元)，2008年1月至2008年6月话费流量提成额11.52万元(24万元×80％×10％×6＝11.52万元)，共计59.9万元。铁通公司应补偿依商公司2008年6月至2009年6月话费流量提成额18.43万元(19.2万元×80％×10％×12＝18.43万元)，2009年6月至2010年2月话费流量提成额9.83万元(15.36万元×80％×10％×8＝9.83万元)，共计28.26万元。依商公司要求铁通公司支付其在长沙市雨花区高桥区域营业厅购买的固定资产款x元，因依商公司未能向该院提供相关证据证明，依商公司应承担举证不能的法律后果，该诉讼请求不予支持。因铁通公司已经收回了长沙市雨花区高桥区域电信业务的经营权，依商公司与铁通公司继续履行合同的条件不成就，故依商公司要求继续履行合同的诉讼请求该院不予支持。由于铁通公司提前解除双方签订的有关合同，构成了违约，应当对依商公司给予一定的代维费补偿，但依商公司要求铁通公司支付代维费x元，依商公司的诉讼请求过高，该院不予全额支持，该院酌情支持铁通公司补偿依商公司8万元。在合同履行过程中，依商公司将2002年2月9日与铁通公司签订的《关于共同发展湖南高桥大市场铁通电话和宽带用户的协议书》及《补充协议》的部分权利义务转让给了陈亮文，后又终止了该权利和义务，对此，铁通公司并未提出异议，铁通公司辩称依商公司放弃了对长沙市雨花区高桥片区域的经营权，将此区域的铁通电信业务转让给了陈亮文，铁通公司已与陈亮进行了结算，铁通公司没有义务按照合同的约定支付相关费用给依商公司的抗辩理由，没有事实和法律依据，故铁通公司的抗辩理由，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四第二项、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条的规定，判决：一、解除长沙依商电子商务有限公司与中国铁通集团有限公司长沙分公司2002年2月9日签订的《关于共同发展湖南高桥大市场铁通电话和宽带用户的协议书》、《补充协议》及相关协议。二、中国铁通集团有限公司长沙分公司在本判决生效后十日内支付长沙依商电子商务有限公司代理费(话费流量提成费)59.9万元。三、中国铁通集团有限公司长沙分公司在本判决生效后十日内补偿长沙依商电子商务有限公司代理费(话费流量提成费)28.26万元。四、中国铁通集团有限公司长沙分公司在本判决生效后十日内补偿长沙依商电子商务有限公司代维费8万元。五、驳回长沙依商电子商务有限公司的其它诉讼请求。本案受理费x元，由长沙依商电子商务有限公司负担5381元，中国铁通集团有限公司长沙分公司负担2万元。
铁通公司不服原审判决，上诉称：1、被上诉人在一审中没有提交代理费的依据。2、原审判决认定了被上诉人没有向法院提交相应的证据证明，但又判决了代理费88.16万元及代维费8万元，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人长沙依商电子商务有限公司辩称：1、代理费的依据就是双方合同的依据，而且经过了原审质证和认证。2、代维费一方面是有合同依据，另一方面是双方在商定给我公司的代理费、代维费的过程中确认的，并由上诉人向一审法院提供了计算的方法与方式。我公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，2002年2月9日，依商公司与铁通公司所签订的《关于共同发展湖南高桥大市场铁通电话和宽带用户的协议书》、《补充协议》及其它有关协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同的约定履行。在合同履行过程中，由于铁通公司擅自单方终止与依商公司所签订的有关协议，该行为已构成违约，铁通公司应承担相应的民事责任。铁通公司上诉称原审判决认定代理费88.16万元及代维费8万元缺乏事实依据。经查，一、依商公司与铁通公司2002年2月9日签订的《关于共同发展湖南高桥大市场铁通电话和宽带用户的协议书》、《补充协议》及其它有关协议，约定协议的有效期为8年，即按合同约定由依商公司发展的客户在8年期间内的话费流量由依商公司提取。同时，也约定了各项经营业务的提成标准。二、2008年6月，铁通公司单方终止与依商公司所签订的有关协议。同年6月4日，铁通公司专门召开了会议，对铁通公司与依商公司遗留问题进行协商处理并形成了《中国铁通长沙分公司会议纪要》，该纪要明确依商公司与铁通公司就经营铁通业务过程中应缴与实缴话费差额的问题，双方核对好相关数据后，再商定。铁通公司对该会议纪要亦未履行。三、关于代理费及代维费的计算依据。原审法院参照2004年9月至10月，铁通公司所出具的《高桥片区(代理商)代理费结算审批表》中所记载的：“话费流量为x元、x元及该院根据在一审审理过程中依商公司与铁通公司协商确定的计算依据，确定铁通公司应按合同的约定支付依商公司已发展的客户在8年期间内的话费流量由依商公司应提取的代理费及代维费。因此，铁通公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费x元，由上诉人中国铁通集团有限公司长沙分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长廖征
审判员刘明明
审判员柳明
二○○九年七月八日
书记员郭新丽
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