江苏省宿迁市中级人民法院
刑事裁定书
(2002)宿中刑再终字第X号
原公诉机关泗洪县人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)杜某，男，X年X月X日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，农民，住（略）。现在江苏省灌云监狱服刑。
辩护人陆某某，男，宿迁市马陵山律师事务所律师。
原审被告人杜某，男，X年X月X日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，农民，住（略）。现在江苏省灌云监狱服刑。
泗洪县人民检察院指控被告人杜某、杜某犯寻衅滋事罪一案，泗洪县人民法院于2001年4月3日作出(2001)洪刑初字第X号刑事判决，本院于2001年5月11日作出(2001)宿中刑终字第X号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，由于被害人申诉，本院经复查后认为本案在适用法律上可能错误，经本院审判委员会讨论决定提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿迁市人民检察院检察员王某农出庭履行职务。原审上诉人杜某及其辩护人陆某某、原审被告人杜某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1999年12月28日下午，杜某等人因收电费与归仁镇张宅小学教师张某戊忠及其家人发生吵打，被他人劝阻。12月29日15时许，被告人杜某、杜某纠集周本连、侯某、张某甲(现均已判刑)等人窜至张某戊忠家，欲殴打张某戊忠。因张某戊忠不在家，杜某便对张某戊忠女儿张可(1984年9月出生)面部猛击一拳。之后，被告人杜某、杜某与周本连、侯某、张某甲等人携带菜刀等凶器，分别乘坐摩托车和马自达窜至张宅小学院内，被告人杜某将正在上课的张某戊忠喊出，被告人杜某及侯某等人即持刀追砍张某戊忠，被告人杜某等人对张某戊忠拳打脚踢，致张某戊忠身体多处刀砍伤，两眶及口、鼻等多处青肿。经法医鉴定。其损伤程度属轻伤。案发后，被告人杜某、杜某的亲属已赔偿被害人张某戊忠的全部经济损失。认定上述事实的证据有被告人供述、被害人陈述、证人证言、病某、物证鉴定、现场勘查笔录等证据证实。原审判决认为，被告人杜某、杜某伙同他人无故殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人杜某、杜某均起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚，鉴于被告人杜某、杜某的亲属已赔偿被害人张某戊忠的全部经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，以寻衅滋事罪判处被告人杜某有期徒刑三年，判处被告人杜某有期徒刑三年。一审判决后，原审上诉人杜某不服，以原审量刑过重为由提出上诉。本院受理后，经审理认为一审判决事实清楚、证据确实充分，对原审被告人的量刑适当，故裁定维持一审判决。
再审中，人民检察院认为：原审认定事实清楚，证据确实充分，但定性错误，应以聚众斗殴罪对两原审被告人定罪量刑。
原审上诉人杜某辩称：自己的犯罪行为是因为自己被打在先引起的，对自己应从轻处罚。原审上诉人杜某和原审被告人杜某对本案的定性均不持异议。原审上诉人杜某的辩护人认为，原审上诉人杜某的行为构成故意伤害罪，而不是寻衅滋事罪。
经再审查明：1999年12月28日下午，原审上诉人杜某等人因收陈欠电费与归仁镇张宅小学教师张某戊忠及其家人发生吵打，原审上诉人杜某的脸被抓伤，后被他人劝开。12月29日15时许，为了报复张某戊忠，原审上诉人杜某在他人家喝酒后纠集了周本连、张某甲，原审被告人杜某纠集了侯某等人先后窜至张某戊忠家，欲殴打张某戊忠。因张某戊忠不在家，杜某便对张某戊忠女儿张可(15岁)面部猛击一拳，将其打倒在地。之后，原审上诉人杜某、原审被告人杜某与周本连、侯某、张某甲等人携带菜刀等凶器分别乘坐两轮摩托车和三轮车窜至张宅小学院内。原审上诉人杜某将正在上课的张某戊忠喊出，双方再次发生争执，原审被告人杜某及侯某等人即持刀砍张某戊忠，张某戊忠也掏出随身携带的匕首，但没有伤到人。后原审被告人杜某、杜某等人在校园内和办公室内对张某戊忠进行追砍和拳打脚踢，致张某戊忠身体多处刀砍伤，两眶及口、鼻等多处青肿。经法医鉴定，其损伤程度属轻伤。案发后，杜某、杜某的亲属已赔偿被害人张某戊忠的全部经济损失。认定上述事实的证据有：原审上诉人杜某、原审被告人杜某在公安机关讯问和法院庭审中供述了本案的起因及纠集他人寻找、追赶、殴打被害人的经过，其供述在具体情节上与同案人周本连的供述相一致，并得到了被害人张某戊忠和张可陈述、证人廖某某、严某、宋某某、潘某、肖某、郝某丙等人证言的印证，同时，还有现场勘察笔录、现场图、现场照片等证据在卷佐证，证人顾某、王某、张某乙的证言证明了案发前一天下午的吵打情况，物证照片、病某、物证鉴定书证实了张某戊忠的伤情及损伤程度，领条等证据证实赔偿的情况，庭审中原审上诉人杜某、原审被告人杜某对以上事实均予以承认。以上证据，来源合法，客观真实，且能相互印证，足以证明本案的犯罪事实。
本院认为，原审上诉人杜某、原审被告人杜某出于报复的目的，纠集多人在公共场所随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。检察员提出两原审被告人的行为构成聚众斗殴罪的意见，对此，由于聚众斗殴罪的构成需要双方都有聚众斗殴的故意，而本案中受害人没有聚众斗殴的故意，原审上诉人杜某、原审被告人杜某为了报复的目的殴打他人，也没有互相斗殴的意图，因此，原审上诉人、原审被告人实施了聚众并殴打他人的行为，但并不符合聚众斗殴罪的构成要件，不能以聚众斗殴罪定性。原审上诉人杜某的辩护人提出原审上诉人的行为构成故意伤害罪的辩护意见，经查，虽然原审上诉人等实施了共同故意伤害的行为，并导致了他人轻伤的后果，依法构成故意伤害罪，但由于原审上诉人、原审被告人等在公共场所持械追打他人，在侵犯他人人身权的同时，也侵犯了社会秩序，属于寻衅滋事罪和故意伤害罪的想象竞合犯，应从一重罪即寻衅滋事罪处断。原审裁判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对原审上诉人杜某、原审被告人杜某的犯罪行为定性准确、量刑适当。据此，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条第(一)项之规定，裁定如下：
维持本院(2001)宿中刑终字第X号刑事裁定和泗洪县人民法院(2001)洪刑初字第X号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长滕晓春
代理审判员杨海峰
代理审判员朱千里
二○○二年七月二十日
书记员朱波
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