上诉人（原审被告）：重庆市涪陵龙陵实业发展有限公司。住所地：重庆市涪陵区X路X号。
法定代某人：奚某某，该公司总经理。
委托代某人：邱明哲，重庆成行（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）：奚某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份号码：x。
委托代某人：徐成龙，重庆成龙（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：厦门路桥工程物资有限公司重庆分公司。住所地：重庆市九龙坡区X村X号帝豪名都31-X号。
法定代某人：文某，该公司经理。
委托代某人：陈艇，重庆华立（略）事务所（略）。
委托代某人：胡校溟，重庆华立（略）事务所（略）。
原审被告：重庆中南建筑（集团）有限公司。住所地：重庆市九龙坡区石坪桥五一新村港城静园B栋X楼。
法定代某人：代某某，该公司总经理。
上诉人重庆市涪陵龙陵实业发展有限公司（以下简称龙陵公司）、奚某某为与被上诉人厦门路桥工程物资有限公司重庆分公司（以下简称厦门路桥重庆分公司），原审被告重庆中南建筑（集团）有限公司（以下简称中南公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院于2010年8月9日作出的（2009）渝一中法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年11月11日对本案进行了公开开庭审理，上诉人龙陵公司的委托代某人邱明哲、上诉人奚某某的委托代某人徐成龙、被上诉人厦门路桥重庆分公司的委托代某人胡校溟到庭参加了诉讼。原审被告中南公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现己审理终结。
一审经审理查明：2007年6月1日，原告厦门路桥重庆分公司与被告中南公司、龙陵公司签订《钢材购销合同》[厦路资渝(合)字第x号]，合同主要约定：厦门路桥重庆分公司出售2700吨（产品名称为线材、螺纹钢、圆钢等钢材，型号为Q235、x、x）钢材给被告中南公司；每批材料供应前，中南公司将本批所需材料产品名称、规格和数量以书面形式通知厦门路桥重庆分公司，由双方协商同意后，签订价格确认书，作为本批材料结算单价；若中南公司在本合同第五条约定的支付期限内付款的，则每提前一日，所付货款部分的货物单价每日减价2元/吨，若中南公司在本合同第五条约定的支付期限后付款的，则未付货款部分的货物单价每日加价5元/吨；……由厦门路桥重庆分公司代某，采取汽车运输方式，相关费用的负担以价格确认书为准；中南公司应在每次货物签收后90日内付清该次货物的全部价款；中南公司在货款支付期限内累计所欠货款不得超过300万元，一旦达到此限额，即使货款尚未到期，厦门路桥重庆分公司可停止供应材料；中南公司付款后厦门路桥重庆分公司应提供相应的国家法定的税务发票给中南公司；合同纠纷由双方协商解决，协商不成的，双方同意向签约地人民法院起诉；为保证合同履行，龙陵公司为合同项下中南公司的全部债务提供连带担保责任，在中南公司没有按时足额付清货款时，龙陵公司在接到厦门路桥重庆分公司书面通知后七日内代某偿还中南公司所欠货款；龙陵公司的担保期限至中南公司应付款还清止；合同项下的价格确认书中中南公司有权签字人及货款结算人签名字样为卢万义或奚某某。同日，厦门路桥重庆分公司与中南公司、龙陵公司签订《补充协议》，将《钢材购销合同》中“中南公司在货款支付期限内累计所欠货款不得超过300万元，否则厦门路桥重庆分公司可停止供应材料。”修改为“中南公司在货款支付期限内累计所欠货款不得超过600万元，一旦达到此限额，即使货款尚未到期，厦门路桥重庆分公司可停止供应材料。”同日，奚某某向厦门路桥重庆分公司出具《担保函》，担保函载明：本人愿意为中南城市建设有限公司与厦门路桥重庆分公司于2007年6月1日签订的编号为厦路资渝（合）字第x号合同项下需方（中南公司)的全部债务承担连带担保责任。在需方没有按时足额付清货款时，本人愿在接到供方（即厦门路桥重庆分公司）书面通知后七日内代某偿还需方所欠款项，担保期限至上述合同项下全部款项结清时止。后厦门路桥重庆分公司向中南公司陆续供应钢材，中南公司最后一次收取厦门路桥重庆分公司供应钢材的时间为2008年1月22日。
2008年3月28日，中南公司向厦门路桥重庆分公司出具《还款计划》，载明：中南公司项目部欠厦门路桥重庆分公司钢材款，现拟定还款计划如下，1.2008年7月15日前还款450万元，其中2008年4月份还20万元，2008年5月份还30万元，2008年6月份还30万元；2.2008年7月30日前还清所有钢材余款。
2009年3月5日，厦门路桥重庆分公司提供的供货清单表格经中南公司卢万义核实无误后签字认可，该供货清单表格载明：厦门路桥重庆分公司向中南公司陆续供应钢材共计2626.864吨，中南公司已经向厦门路桥重庆分公司支付钢材款580万元，中南公司欠厦门路桥重庆分公司钢材款为597.x万元，计钢材数量1267.778吨。
另查明：重庆中南城市建设有限公司于2007年5月21日变更为中南公司。
还查明：2010年7月5日，厦门路桥重庆分公司（庭审结束后）向法院出具《关于计算钢材加价款的说明》，载明：由于中南公司在买卖合同履行中最后一次提货日期为2008年1月22日，按合同约定最迟付款日为2008年4月21日前（合同约定提货后90日内付款）。因此，为方便计算，对未付钢材加价款统一从2008年4月22日起，以未付钢材吨数1267.778吨为基数、按合同约定的每日加价5元/吨计算至中南公司付清货款之日（2008年4月22日之前未付部分加价款予以放弃）。
厦门路桥重庆分公司认为，中南公司未按合同约定向厦门路桥重庆分公司支付货款，已严重违约，给厦门路桥重庆分公司造成了巨大经济损失，龙陵公司、奚某某亦应对此债务承担连带保证责任。因此请求：1.判令中南公司立即支付钢材货款597.x万元；2.判令中南公司立即支付截止2009年8月31日的钢材加价款352.x万元，支付2009年9月1日至付清货款之日止钢材加价款（按合同约定的每日加价5元/吨、以1267.778吨为基数计算）；3.龙陵公司、奚某某对前述请求承担连带保证责任。4.本案诉讼费、保全费、鉴定评估费、担保费由中南公司、龙陵公司、奚某某负担。
中南公司辩称：一、厦门路桥重庆分公司诉请中南公司支付货款597.x万元，其货款金额与客观事实不符。厦门路桥重庆分公司举示的货物销售清单不能作为定案依据，供货清单、价格确认书和货物签收单不能互相印证。二、钢材购销合同中对加价款的约定本质属于逾期付款的违约金，该约定违约金太高，请求人民法院按照银行同期贷款利率计算逾期付款违约金。三、因厦门路桥重庆分公司未提供增值税发票，故中南公司中止向厦门路桥重庆分公司支付剩余钢材款，系中南公司依法行使不安抗辩权的具体体现，中南公司没有违约。四、鉴定评估费和担保费应由厦门路桥重庆分公司承担。
龙陵公司辩称：一、龙陵公司对超出买卖合同约定范围的x钢材和冷轧带肋钢筋交易不承担保证责任。二、龙陵公司对厦门路桥重庆分公司扩大的损失不应承担保证责任。三、龙陵公司的保证属最高额保证，该保证已过保证期间应当免除保证责任。
奚某某辩称：奚某某对超出买卖合同约定范围的钢材交易以及厦门路桥重庆分公司扩大的损失不应承担保证责任。奚某某所提供的保证为最高额保证，债权限额不得超过300万元。奚某某的保证责任因超过保证期间而免除。另一方面，这最高债权限额300万元的担保债务，由于中南公司在2007年8月24日往后的货款支付中已经后续偿清，所以奚某某的保证责任因债务人主动偿清该债务而实际消灭。故奚某某不应承担保证责任。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、如何界定中南公司实际欠厦门路桥重庆分公司货款金额；二、钢材加价款的性质、钢材加价款约定是否过高；三、鉴定评估费、担保费的计算依据，是否由中南公司承担；四、税务发票是否为双方合同约定的义务，中南公司是否能够行使不安抗辩权；五、龙陵公司、奚某某是否应对中南公司所欠货款承担连带担保责任；六、如何界定龙陵公司、奚某某承担担保责任的期限。
一、关于如何界定中南公司实际欠厦门路桥重庆分公司货款金额的问题。由于中南公司卢万义已对厦门路桥重庆分公司提供的供货清单表格予以核实并签字认可，该清单表格已明确载明中南公司实际欠厦门路桥重庆分公司货款金额为597.x万元（计钢材数量1267.778吨），且此后中南公司未支付过货款，因此对中南公司实际欠厦门路桥重庆分公司货款金额为597.x万元予以确认。
二、关于钢材加价款的性质、钢材加价款约定是否过高的问题。鉴于双方签订的钢材购销合同的其他条款中已明确约定了中南公司不按期支付货款的法律后果，就是支付钢材加价款，故双方对支付钢材加价款的约定就是对违约责任承担方式的约定。关于钢材加价款约定是否过高的问题，首先，双方对延期付款按未付货款部分的货物单价每日加价5元/吨的约定明确具体，中南公司对不按约付款的法律责任和后果是明知且可以预见的，因此,根据合同自由原则，双方当事人应按此约定主张权利和履行义务。其次，因中南公司未举示双方对钢材加价款的约定过分高于其违约给厦门路桥重庆分公司造成的损失的证据，故中南公司认为该违约金过高的辩解无证据支持。第三，双方当事人在合同中对提前付款也有明确约定：若需方在本合同第五条约定的支付期限内付款的，则每提前一日，所付货款部分的货物单价每日减价2元/吨。可见双方在合同中对中南公司提前付款和延期付款都有相应的减价和加价的约定，该减价或加价的约定是相对公平合理的，对延期付款而约定的加价方式是具有惩罚性质的违约约定。因此对中南公司认为钢材加价款约定过高，要求对合同约定的钢材加价款予以调减的请求不予支持；中南公司应当支付钢材加价款[自2008年4月22日起至付清货款之日止按合同约定的每日加价5元/吨，以1267.778吨为基数计算]。
三、关于鉴定评估费、担保费的计算依据，是否由中南公司承担的问题。由于厦门路桥重庆分公司在本案审理中并未提供鉴定评估费、担保费的计算依据，且厦门路桥重庆分公司在本案诉讼中未对上述请求缴纳诉讼费用，因此对厦门路桥重庆分公司该项诉讼请求不做评判，厦门路桥重庆分公司对此可另案诉讼。
四、关于税务发票是否为双方合同约定的义务，中南公司是否能够行使不安抗辩权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。本案中，虽然双方在钢材购销合同中约定“中南公司付款后厦门路桥重庆分公司应提供相应的国家法定的税务发票给中南公司”，但该约定并未明确厦门路桥重庆分公司提供发票的时间是在全部收取货款后还是部分收取货款后，且中南公司也没有通知厦门路桥重庆分公司要中止履行钢材购销合同，因此，该院对中南公司辩称，厦门路桥重庆分公司未提供已支付货款的增值税发票，中南公司中止向厦门路桥重庆分公司支付剩余钢材款，系中南公司依法行使不安抗辩权的具体体现的理由，不予采纳。
五、关于龙陵公司、奚某某是否应对中南公司所欠货款承担连带担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十四条规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。根据该规定，最高额保证须有保证人承担保证责任的最高额约定。本案中，中南公司与厦门路桥重庆分公司的钢材购销合同中载明“中南公司在货款支付期限内累计所欠货款不得超过300万元，一旦达到此限额，即使货款尚未到期，厦门路桥重庆分公司可停止供应材料。”但该约定并不是保证人龙陵公司、奚某某向厦门路桥重庆分公司承诺的保证责任的最高额，而是厦门路桥重庆分公司可以向中南公司停止供应钢材的选择性条件。由于龙陵公司、奚某某明确为《钢材购销合同》[厦路资渝（合）字第x号]作出书面担保的内容为：龙陵公司、奚某某为钢材购销合同项下中南公司的全部债务承担连带担保责任。在中南公司没有按时足额付清货款时，龙陵公司、奚某某愿在接到厦门路桥重庆分公司书面通知后七日内代某偿还需方所欠款项，担保期限至上述合同项下全部款项结清时止。因此，龙陵公司、奚某某应当按照其书面承诺对中南公司所欠货款承担连带担保责任。
六、关于如何界定龙陵公司、奚某某承担担保责任的期限问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，龙陵公司、奚某某为中南公司全部债务向厦门路桥重庆分公司书面承诺的保证期限为“至钢材购销合同项下全部款项结清时止。”按照担保法司法解释的规定，龙陵公司、奚某某承诺的保证期限约定不明，其保证期间应为中南公司主债务履行期届满之日起二年；而中南公司主债务的履行期届满之日为2008年4月22日，由于厦门路桥重庆分公司提起本案诉讼的时间是2009年10月27日，未过保证期间，龙陵公司、奚某某辩称，其提供的保证担保已过保证期间应当免除保证责任的理由不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、由被告中南公司于本判决生效后10日内向原告厦门路桥重庆分公司支付钢材货款597.x万元。二、由被告中南公司于本判决生效后10日内向原告厦门路桥重庆分公司支付钢材加价款（自2008年4月22日起至付清货款之日止按合同约定的每日加价5元/吨，以1267.778吨为基数计算）。三、由被告龙陵公司、奚某某在上述第一、二项判决范围内承担连带担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7.834万元、财产保全费0.5万元，合计8.334万元，由被告中南公司、龙陵公司、奚某某负担。
龙陵公司不服一审判决，提起上诉认为：1.冷轧带肋钢筋超出买卖合同约定范围，上诉人不应对相应保证责任。2.厦门路桥重庆分公司对欠款超过合同约定的600万元后继续供货，扩大损失部分龙陵公司不承担保证责任。3.原判决适用法律错误，三方签订的是最高额保证合同，保证期间为清偿期届满之日起六个月，本案已过保证期间，龙陵公司不应当承担保证责任。4.约定的违约金数额过份高于实际损失，应当调低。5.厦门路桥重庆分公司和中南公司变更主合同履行期间，保证人不应承担保证责任。请求:撤销一审判决，支持上诉人的请求。
奚某某不服一审判决，提起上诉认为：1.奚某某提供的是最高额保证，只在300万元范围内承担责任。2.本案的保证期间应该为六个月，奚某某的保证责任因厦门路桥重庆分公司未在六个月内提起诉讼而应当免除；3.奚某某对合同以外的交易或增加的交易产生的债务不应承担保证责任。4.约定的违约金数额过份高于实际损失，应当调低。5.中南公司未付款是行使不安抗辩权，保证人不应当承担责任。请求：1.撤销原判决，驳回被上诉人厦门路桥重庆分公司的诉讼请求；2.被上诉人厦门路桥重庆分公司负担本案全部诉讼费用。
厦门路桥分重庆公司答辩：1.各方形成的不是最高额担保，两保证人应当承担合同项下所有债务的保证责任。2.主合同中约定钢材类型时加了“等”，出现其他型号未超出合同约定。3.中南公司的单方还款计划不是变更主合同履行期限，仅是确定欠款金额。4.每日每吨加价5元是违约金计算方式，符合行业惯例，不应当调整。5.未开发票是因为中南公司欠款太多，一审中厦门路桥重庆分公司出示了开具的发票，并非不能开，不能因未交发票行使不安抗辩权。
二审中，龙陵公司提交两份证据拟证明加价款过高，证据一是加价款与交易钢材均价的比例，算出加价款一年为1825元，占钢材均价的37.73%。证据二为人民银行贷款利息表，拟证明即使中长期贷款利率也未超过8%，证据一、二对比，拟证明加价款过高。奚某权表示同意。厦门路桥重庆分公司对相关材料的真实性无异议，但认为不能达到证明目的。对相关证据的真实性，本院予以采信。
厦门路桥重庆分公司向本院提交三组证据拟证明加价款并未高于自己的损失。证据一为2007年3月至11月之间，厦门路桥重庆分公司的八组钢材进货与售销增值税发票，及根据进价与售价对比，根据周转周期计算出的月利润率，结论是最低利润率为3%，平均月利润率为11.75%。并计算出年利润率为36%--141%，以未付货款本金597.x万元为基数计算，则年收益为430.x万元—843.x万元，拟证明每日每吨5元的加价款并不高于损失。第二组证据为重庆恒冠物流有限公司（以下简称恒冠公司）提供的说明，恒冠公司说明重庆恒冠钢材市场的前身为隆鑫钢材市场，根据其对市场内钢材销售企业的了解，若对终端用户直接配送，按垫资一个月内结算的销售模式，全年垫资资金利润率约为30%--40%。第三组证据是5份中南公司等公司之间的钢材销售合同，拟证明对加价款的约定系行业惯例。龙陵公司和奚某权对第一、二组证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，对第三组证据认为不能确认真实性。对第一、二组证据的真实性，本院予以采信。对厦门路桥重庆分公司根据购进与售出发票计算的利润率，由于未扣除经营成本，应当为毛利润率，且其每次购进与销售的时间均在1个月至2个月之间，因此该利润率不应当是月利润率，而是每次销售的利润率。上诉人奚某权和龙陵公司认为计算错误，但不能提供相反证据或其他计算方式，对其抗辩不予采信。
本院认为,本案二审的争议焦点为：1.本案形成的保证关系是否为最高额担保。2.龙陵公司和奚某权是否应承担保证责任。3.加价款是否约定过高。下面分别进行评述。
一、关于本案形成的保证关系是否为最高额担保的问题。龙陵公司和奚某权认为，《钢材购销合同》第五条第三项约定“需方在货款支付期限内累计所欠货款不得超过300万元；一旦达此限额，即使货款尚未到期，供方可停止供货。”其中300万元即为最高额约定（龙陵公司在《补充协议书》中约定的600万元）。该条仅是对供方权利的约定，即所欠货款到达一定额度时，供方可以停止供货，但并不必须停止供货，超过额度的供货仍然有效，超过额度的欠款仍然是合同债务。而确定龙陵公司和奚某权保证责任的第七条第三款明确约定：“担保方为本合同项下需方的全部债务提供连带担保责任。”超过额度的欠款为合同债务，保证人应当承担连带担保责任。对此，一审法院认定正确，两上诉人的此条上诉理由不成立。
二、关于龙陵公司和奚某权是否应承担保证责任的问题。上诉人龙陵公司和奚某权认为自已应当免责，理由如下：1.厦门路桥重庆分公司主张保证责任超过了六个月的保证期间。2.实际买卖钢材型号超过了主合同约定范围，厦门路桥重庆分公司与中南公司达成了《还款协议》变更付款期限，即主合同变更，保证人应当免责。即使不免责，也对扩大损失部分不承担责任，当欠款超过合同约定的限额时，厦门路桥重庆分公司继续供货造成的损失应由其自己承担责任。本院认为，本案不是最高额担保合同，担保方为合同项下全部债务提供连带担保责任，而合同约定的保证期间是：“担保方的担保期限至需方应付款项还清止。”该约定符合《中华人民共和国担保法》第三十二条第二款的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，本案厦门路桥重庆分公司向担保人主张权利并未过保证期间。对此，一审法院认定正确，应予维持。《钢材购销合同》中约定了购买“线材、螺纹钢、圆钢等钢材”，并在型号中标明了三种钢材型号。《钢材购销合同》约定的内容是厦门路桥重庆分公司向中南公司销售钢材，钢材类型中加了“等”字，则购销了约定类型和型号以外的钢材，亦符合合同约定。且在实际履行合同过程中，厦门路桥重庆分公司向中南公司提供的约定型号以外的钢材，中南分公司予以了接受，相关钢材欠款亦属于合同项下债务。上诉人关于主合同履行内容变更因而其不承担担保责任的上诉理由不成立。《还款计划》是中南公司单方向厦门路桥重庆分公司出具的对欠款的偿还计划，并非双方对《钢材购销合同》履行期限的变更，上诉人关于主合同履行期限变更因而其不承担担保责任的上诉理由不成立。如前所述，“需方在货款支付期限内累计所欠货款不得超过300万元；一旦达此限额，即使货款尚未到期，供方可停止供货。”仅是对供方权利的约定，超过限额供方仍有权供货，对产生的供货欠款，因供方无过错，并非扩大的损失。上诉人关于对相关扩大损失不承担责任的上诉理由不成立。
三、关于加价款是否约定过高的问题。上诉人认为，加价款一年为1825元/吨，占钢材每吨均价的37.73%，而厦门路桥重庆分公司的损失仅是贷款利率，人民银行中长期贷款利率也未超过8%，因此加价款约定过高。本院认为，厦门路桥重庆分公司并不是发放贷款的金融机构，在其能够提供证据证明自身或行业平均利润率时，损失应当以平均利润率为计算标准，而非贷款利率为计算标准。从证据上看，厦门路桥重庆分公司在本案合同期间销售一次钢材的平均毛利润率为11.75%，又根据双方签订的合同，中南公司应在每次货物签收后90日内付清该次货物的全部价款，则购销模式是供货后3个月结算（即一年周转3—4次）。本院以厦门路桥分公司该期间的平均利润率为基础，考虑资金的使用效率确定其实际损失，则厦门路桥重庆分公司每年的损失约为垫资金额的35.25%--47%（11.75%×3—11.75%×4）。另外，由于厦门路桥重庆分公司对其经营成本和实现债权的必要费用均未举证证明，此两项费用可相互冲抵，经营成本亦不用在毛利润中扣除。综上所述，中南公司每年应付的加价款占未付钢材均价的37.73%，而厦门路桥重庆分公司每年的损失约为垫资金额的（35.25%--47%），两相比较，加价款与损失相当。上诉人关于加价款过高应予调整的抗辩不成立。
综上，一审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人龙陵公司和奚某权的上诉请求的上诉理由不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5.3652万元，由上诉人龙陵公司和奚某权负担。
本判决为终审判决。
审判长唐文
代某审判员张
代某审判员蒋佩佚
二○一○年十一月三十日
书记员陈瑜
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